Por: Carlos Alexandre Costa Leite
BREVES COMENTÁRIOS ACERCA DO DIREITO PENAL NA ATUALIDADE
Discutem-se hodiernamente diversos instrumentos do Direito Penal como ciência, na busca de uma fórmula mágica para uma aplicação não trasímaca desta já mencionada ciência.
Como muitos estudiosos, de renome ou não, estão, em muitas situações, se baseando apenas em visões de ordenamentos e doutrinadores alienígenas ao nosso ordenamento jurídico e a nossa pseudo doutrina, no sentido de se basear, quase que exclusivamente em doutrinadores estrangeiros, principalmente na atualidade, sem desmerecê-los pela base que nos deram para a formação de nosso ordenamento jurídico e de nossa formação cognitiva, devemos, no entanto, neste momento, buscar ampliar os nossos horizontes e começarmos a buscar o nosso próprio Direito; a nossa própria doutrina, sem medos e nem mesmo receios.
A nossa sociedade é única e possui modalidades ilícitas de relevância penal que em outros lugares não há ou existem em proporções muito menores, tal como em épocas passadas não existiam, nem mesmo em devaneios e, por este motivo, não podemos nos basear exclusivamente em idéias pretéritas, mesmo tendo sido inovadoras e fantásticas na sua época e mesmo que devendo merecer todo o respeito e admiração e, até mesmo gratidão atualmente.
Desta forma, toda e qualquer visão analítica em relação ao Direito Penal deve ser colocada em pauta, para, somente assim, conseguirmos criar um Direito Penal Brasileiro por excelência, sem ficarmos escamoteando uma correta aplicação da ciência onde ela não existe, como por exemplo, a aplicação do crime às pessoas jurídicas, previsto na lei de crimes ambientais (Lei 9.605/98, art. 3º). Como é que se encontra a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude, a necessidade de conduta diversa, dolo ou culpa, ação ou omissão... em uma pessoa jurídica dentro dos padrões analíticos tradicionais? Ora! Impossível! Porém, esta norma em questão é um elemento que atende com excelência as necessidades hodiernas da nossa sociedade, portanto, a sua aceitação pacífica. É por isso que devemos buscar cortar o nosso cordão umbilical, mesmo que muito agradecidos pelas bases que nos foram dadas e criarmos fórmulas nossas, para evitarmos, no futuro, a criação de normas baseadas somente nas necessidades sociais sem respeito a ciência penal, podendo levar o Direito a atender a interesses escusos dos mais poderosos, gerando, assim, um sistema trasímaco, ou seja, que beneficia os mais poderosos, pois neste caso há o atendimento a necessidades sociais, porém, sem respeito a técnica científica. O que irá garantir que em um futuro próximo não sejam criadas normas em desrespeito aos instrumentos científicos da ciência penal, baseando-se em uma pseudo necessidade social, escamoteando interesses escusos e trazendo grandes prejuízos a sociedade? Nada! Uma ciência não pode contar com a sorte, mas com técnica baseada em pesquisa e experimentos.
Este artigo é apenas uma humilde colaboração a ciência penal, em um assunto que encontra-se em pauta, portanto, nada de inovador, mas que visa, de alguma forma, aguçar as mentes interessadas nesta nobre ciência a concatenar um raciocínio em prol da segurança jurídica e, conseqüentemente, em prol da sociedade e do controle da sua relativa paz.
INTRODUÇÃO
Sob a sombra da árvore da razão humana, desde as mais remotas civilizações, nunca se ouviu falar em alguma que permitisse a ofensa a bens preponderantemente necessários à vida, tutelados ou não por normas. A própria razão humana, em seus mais primordiais momentos, em diversas partes do mundo, sempre reagiu em favor daqueles que sofriam agressão a bem seu sem que tivessem dado causa a isso.
Com o passar do tempo e a modernização da humanidade, tal como com o contacto havido entre povos mais e menos civilizados, a idéia de correto, justo, aceitável, em relação ao proporcional revide, foi se tornando cada vez mais imanente ao ser humano e as sociedades como um todo, tal como aos ordenamentos jurídicos, como elemento essencial à proteção da própria sociedade baseada na proteção aos indivíduos especificamente ofendidos, sem que causa dessem para essas ofensas. Assim, surge na sua mais bruta forma, a idéia de legítima defesa, que é a reação a ação injusta.
A questão da proporcionalidade foi e, ainda é, divergente em muitos momentos do caminho civilizatório da humanidade, porém, hodiernamente, há que se perceber que existe uma aceitação, no que se refere a proporção, de grande parte das sociedades do globo, ressalvando-se alguns povos de países ou suas etnias menos favorecidas com os conhecimentos e instrumentos da sociedade moderna, onde ainda se prendem a tradições bárbaras normalmente ligadas ao caráter mítico que, porém, acaba sendo um tipo de escamoteamento para interesses lucrativos dos mais fortes pertencentes a essas sociedades de costumes arcaicos.
Um exemplo disso, era a Lei de Talião, com a conhecida frase: olhoporolho e dentepordente.
Na atualidade, a grande maioria dos povos não aceita tal tipo de proporcionalidade, entendendo que proporcionalidade é o grau de uso dos meios necessários únicos e suficientes para o cessamento de uma agressão injusta. Assim, a legítima defesa deixa de ter o caráter de mera vingança e passa a ter um caráter mais nobre, que é o de preservação dos direitos humanos, sendo individuais, sociais e/ou difusos, tal como os elementos físicos onde se encontram os bens intangíveis tutelados por estes direitos. Por exemplo: em um prédio (bem tangível - material), encontra-se nele o direito a propriedade, a segurança e a moradia (bens intangíveis – imateriais) dentre outros.
Neste diapasão, podemos perceber que a legítima defesa paira sobre o próprio Direito como instrumento da razão humana que não pode ser explicitado de forma sucinta em qualquer ordenamento jurídico que seja e, por este motivo, estabelece regras de reação e proporção e, não de meios específicos. Regras que são fundamentais para a aplicação deste instrumento de excludente da culpabilidade e, consequencialmente, excludente da punibilidade.
Baseando-se nestas idéias primordiais humanas de reação devida, buscaremos de forma sucinta, porém, sem tampouco, defender ou acusar visões majoritárias ou minoritárias sobre o assunto, trazer da forma mais esclarecedora possível, todos os elementos essenciais deste magnífico instrumento legal, visando uma compreensão e, ao mesmo tempo, uma visão crítica sobre os seus aspectos diretos e indiretos.
1. CONCEITO DE LEGÍTIMADEFESA
A legítima defesa se caracteriza no momento em que há uma agressão, atual ou iminente, a bem de outrem próprio ou de terceiro que seja tutelado pelo Direito, onde a reação partirá do detentor do bem ofendido ou de alguém que queira e/ou tenha o dever de reagir em nome deste terceiro.
Haverá legitima defesa, apenas e tão somente, quando houver uma agressão ilegítima, ou seja, não defesa ou, ainda, proibida pelo Direito.
Assim a legítima defesa é a reação proporcional a uma injusta agressão e bem próprio ou de terceiro.
É uma faculdade e não um dever. Se o ofendido não quiser se defender não responderá por isto. Porém, quando a agressão é a terceiro e aquele que tem o dever legal de proteger, por exemplo, não der o proporcional revide, pode responder por omissão.
2. A LEGÍTIMADEFESACOMOEXCLUDENTE DE CULPABILIDADE
Comumente entendida como excludente de ilicitude, a legítima defesa não exclui a tipicidade da conduta como é comumente compreendido.
Na legitima defesa, haverá sempre um subjetivo do injusto doloso, pois haverá sempre o animus de agressão a bem do agressor originário (quem deu causa a consumação do fato relevante ao Direito Penal) pelas vias da reação do agredido ou de quem por ele reaja. Desta maneira, o fato típico e antijurídico continuará sempre existindo por consequência da conduta de quem se defende, porém, a culpabilidade, no quesito necessidade (e possibilidade) de conduta diversa, será "desativado" como um dos instrumentos configuradores da culpabilidade (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e necessidade (e possibilidade) de conduta diversa) o que, automaticamente, exclui a punibilidade, por ser a culpabilidade pressuposto para a aplicação daquele elemento.
São óbvios os motivos principais para a compreensão de que a legítima defesa exclui a culpabilidade e não a ilicitude. Então vejamos.
Em primaface, devemos compreender o animus defendi, que é um aspecto subjetivo, ou seja, de entendimento pessoal, assim, como todos os elementos formadores da culpabilidade. O animus defendi é a consciência do agredido, ou de quem o vá defendê-lo, de que está agindo em defesa de bem tutelado seu e/ou de outrem. Destarte, de que está tendo uma reação a ação do agressor que é reprovável pelo Direito.
Assim, temos a ação ilegítima partida do agressor, que é a ação que irá gerar dano a bem de outrem tutelado pelo Direito, onde o agressor provoca o nexo de causalidade sem que tenha motivos legítimos para tal, onde o ofendido ou quem o defenda, tenha uma reação (ou ação legítima) que, consiste em revidar a ação ilegítima do agressor dentro das devidas proporções.
A base é o revide, assim sendo, deve ser a reação proporcional ao tamanho da ofensa gerada pelo agressor. Desta forma, a proporcionalidade da reação consiste em uma conduta que seja absoluta e calculadamente necessária no seu quantum para o cessamento da agressão sofrida, independente das proporções consequenciais geradas pelo dano causado pela reação.
Esta idéia baseia-se no seguinte aspecto da culpabilidade: necessidade (e possibilidade) de conduta diversa. Ora! A legítima defesa é exatamente isto! Se não há como exigir do ofendido uma conduta diversa a uma antijurídica (reprovável pelo Direito) para defender bem seu e/ou de outrem em atual ou iminente perigo, onde a necessidade o obrigue a reagir e haja possibilidade para tal reação, não há que se falar em punir este indivíduo que defende bem tutelado pelo Direito que está sendo agredido de forma atual ou iminente por outrem, onde, obviamente, o agredido não colabora com nexo de causalidade.
Para melhor compreendermos tal raciocínio, vejamos um exemplo prático bem simples e a questão da reação ser sempre dolosa e ilícita (antijurídica), porém, não culpável e, obviamente, não punível.
"A", de arma de fogo em punho, rouba o relógio de "B" e depois, por motivos desconhecidos, resolve agredir "B" com coronhadas. "B", em um momento de possibilidade de reação, consegue entrar em luta corporal com "A" e toma para si a arma de fogo que com "A" estava. "B" tenta cessar a agressão de "A" o ordenando que parasse naquele momento. "A", de forma violenta e com porte físico muito mais avantajado que "B", parte em direção deste. "B", sem mais alternativas para o cessamento da agressão, desfere um tiro no tórax de "A", mas este ainda entra em luta corporal e quase retoma a arma de fogo. "B", mais uma vez sem saída, tendo a sua vida próxima de um fim trágico, em um momento, em meio a luta, consegue desferir um tiro na cabeça de "A", suprimindo-lhe a vida e dando fim a agressão, com o único meio e com a proporção necessária a situação em concreto.
Compreendamos agora este exemplo em um aspecto jurídico. Para tal, analisemos os elementos formadores do ilícito penal de forma sucinta, independente da visão bipartida ou tripartida da formação do delito.
Por termos um sistema bipartido de tipos (formas) de delito, esta regra se aplica aos crimes e contravenções. Diga-se de passagem, em tese, estamos a beira de um sistema tripartido: contravenção, crime e crime hediondo, pois o que difere um ilícito penal do outro, pelas vias legislativas, é o quantum de dano e, destarte, como consequência, os tipos de pena, incluindo-se os regimes das penas privativas de liberdade. Porém, é um assunto bastante complexo que será deixado para um possível trabalho futuro.
Antes, entendamos, de forma extremamente sucinta, as teorias anteriores à Teoria Finalista que são responsáveis pela análise científica para a formação do ilícito penal:
2.1 - Teoria Clássica:
I - Fato típico
a) Conduta: omissiva ou comissiva;
b) Resultado (somente crimes materiais);
c) Nexo de causalidade;
d) Tipicidade.
II – Ilicitude ou Antijuridicidade
III – Culpabilidade:
a) Dolo;
b) Culpa.
2.2 – Teoria Neoclássica:
I - Fato Típico:
a) Conduta: omissiva ou comissiva;
b) Resultado;
c) Nexo de causalidade;
d) Tipicidade.
II – Ilicitude ou Antijuridicidade.
III – Culpabilidade:
a) Imputabilidade;
b) Dolo e culpa;
c) Exigibilidade de conduta diversa.
De antemão, percebamos que a culpabilidade era formada, na Teoria Clássica, apenas pelo dolo e pela culpa. Na Teoria Neoclássica, pela imputabilidade, pelo dolo ou culpa e pela exigibilidade de conduta diversa. Assim, poderia se falar em excludente de ilicitude na Teoria Clássica, devido ao fato da legítima defesa se basear no nexo de causalidade. Assim, se o agredido não tivesse dado causa a agressão poderia responder com uma reação, pois a ação do agressor primário seria ilegítima, em termos resumidos.
Já na Teoria Neoclássica já podemos perceber a exigibilidade de conduta diversa. Assim, começa-se a analisar nexo de causalidade e a exigibilidade de conduta diversa. Porém, por questões práticas permanecem as excludentes do delito com a nomenclatura tradicional de excludentes de ilicitude.
Na Teoria Finalista, de Hans Welzel e as visões modernas que surgiram por ela, porém, sem alteração de nomenclaturas, mas sim, de visões, como será demonstrado a seguir, mesmo na reação haverá um fato típico e antijurídico e, assim, impossível será a exclusão da ilicitude. Desta maneira, haverá a exclusão da culpabilidade, que é o pressuposto da punibilidade.
Este é o ponto chave em todas as teorias: excluir a punição do agente que age em defesa sua ou de outrem, tanto na legítima defesa como em quaisquer outras excludentes, para nós, de culpabilidade.
2.3 - TeoriaFinalista (com uma visãosubjetivacrítica e hodierna)
I – Fato típico: este elemento é composto de:
a) Conduta: a.1) pela vontade: dolosa ou culposa (subjetivo do injusto doloso e culposo); a.2) pela forma: a.2.1) omissivo (inércia): deixar de ter conduta obrigada por força de lei; não agir de forma a que a lei ordena; inércia em relação a obrigação de agir de forma determinada por lei; a.2.2) comissivo (ação): ter conduta a qual a lei proíbe; agir de forma contrária a lei;
b) Resultado: ilícito penal formal ou material: b.1) formal: consiste em agressão a bem tutelado, porém, sem causar danos materiais perceptíveis pelos sentidos humanos de terceiros, mas somente da vítima. Exemplo: extorsão (art. 158 CPB – mediante grave ameaça sem o uso de violência física); b.2) material: consiste em dano materialmente acontecido. Assim, com mudanças ocorridas no plano físico, que podem ser percebidas por um ou mais dos cinco sentidos primários do ser humano, não somente pela vítima, mas por todos ao seu redor;
c) Nexo de causalidade: o liame causador do resultado, sem o qual este não poderia acontecer;
d) Tipicidade: a tipicidade é a compreensão de enquadramento do fato concreto ao tipo legal. É a chamada subsunção, que consiste na adequação da premissa menor (fato concreto) a premissa maior (norma devidamente legalizada), baseando-se nos critérios anteriormente mencionados, dentro do próprio fato típico.
Para um melhor entendimento: 1 – fato típico: acontecimento que se enquadra dentro da norma; do tipo penal. Assim, o tipo penal é a norma escrita com todos os seus verbos (ações nucleares; condutas). 2 – Tipicidade: enquadramento do fato a norma, como supramencionado. O caminho é o seguinte: fato acontecido. Presume-se que é penalmente relevante e, assim, busca-se a sua tipicidade fazendo-se a subsunção. Destarte, enquadrando o fato ao tipo penal (norma). Havendo o enquadramento do fato a uma norma proibitiva, respeitando-se os critérios analíticos supramencionados do fato típico, torna-se fato típico e antijurídico, por ser proibido por lei. Importante observarmos que se a norma não for proibitiva, como o enquadramento do fato já tipificado na excludente legítima defesa, torna-se fato jurídico, ou seja, permitido e/ou defeso por lei.
II – Ilicitude ou Antijuridicidade: consiste em um fato típico contrário ao Direito. Assim sendo, a conduta agride uma norma proibitiva devidamente posta. É exatamente a consumação do fato típico em todos os seus aspectos em se tratando de uma norma proibitiva.
III – Culpabilidade (para a corrente tripartida do delito): a culpabilidade é o aspecto analítico dos elementos subjetivos do agente, após o enquadramento dos elementos anteriores (fato típico e antijurídico). Assim, analisam-se os aspectos internos do agente, para aferir o quantum de culpabilidade ou a total isenção desta em relação aos motivos que o levaram a ter uma conduta típica e antijurídica e, por consequência, a diminuição ou a extinção da punibilidade.
A culpabilidade se forma em três elementos necessariamente cumulativos para que esta exista e para que haja a aplicação da punibilidade:
a) Imputabilidade: capacidade mental, momentânea ou permanente, de compreensão de causas e efeitos naturais;
b) Potencial consciência da ilicitude: o conhecimento do agente sobre os aspectos legais das consequências de seus atos. Não é necessário que se conheça a letra da lei, mas apenas que se saiba a ilegalidade da conduta, apenas por compreensão mediana de causa e efeitos naturais baseada em aspectos sociais e pessoais;
c) Necessidade (e possibilidade) de conduta diversa: quando o agente, ao ter determinada conduta, mesmo tendo a necessidade (obrigação) de não tê-la, pela falta de possibilidades (condições), vê-se compelido a agir de forma contrária ao Direito exatamente pela falta de opções menos graves e, ao ter determinada conduta, vai em detrimento de bem de outrem, normalmente o gerador do fato, para defender-se de dano atual ou iminente a bem seu ou de terceiro, tendo, assim, conduta proibida por norma legal, mas que se fez necessária pela falta de opção menos graves. Desta forma, torna-se o agente livre da culpabilidade e, em consequência, da punibilidade. Eis a legítima defesa!
Importante observarmos que, em se tratando de imputabilidade e potencial consciência da ilicitude, estes elementos podem ser eliminadores de forma total ou apenas parcial da culpabilidade e, assim, podem eximir ou amenizar o grau da punibilidade sobre o agente, dependendo isso de cada caso em concreto.
Diferente destes últimos retro-mencionados elementos, temos a necessidade (e possibilidade) de conduta diversa que, quando utilizada devidamente, ou seja, quando não houver outros meios de reação e o dano a bem tutelado seu ou de outrem for de perigo atual ou iminente, e a reação proporcional do ofendido ou de quem o defenda, for dentro das proporções e meios devidos, em detrimento de bem do agressor, eximir-se-á completamente de responsabilidade penal quem fizer o uso deste elemento pela reação jurídica.
Pela falta do elemento culpabilidade que é pressuposto da punibilidade que, melhor seria chamado, ‘nesta situação', de legítima defesa, torna-se imunizado o defensor de qualquer pena.
Um algo importante é observarmos que no caso da coação irresistível e no cumprimento de ordem supostamente legal, que são os elementos conhecidos como excludentes de culpabilidade, pode haver a aplicação do termo legítima defesa pelos critérios analíticos e, neste caso, o coator é quem será responsabilizado criminalmente.
Um exemplo prático: no caso de coação irresistível: "A", "B" e "C", armados de fuzis, obrigam "D" a dar uma paulada na cabeça de "E", com a intenção de levá-lo a óbito. "D" não tinha outra opção, se não obedecer, ou seria morto, pois este se encontrava em perigo iminente de perder a sua vida. Quem será responsabilizado? "A","B" e "C", pois estes deram causa a consumação do ilícito (art. 13. CPB), onde "E" não se viu na necessidade de abrir mão do seu bem da vida, coisa que lhe é de direito. Poderia, inclusive, ser entendido como legítima defesa própria, o que nos faz analisar que a reação não somente pode ser dirigida a quem deu causa ao fato.
A ressalva aplicável seria se tivessem coagido uma pessoa com o dever legal de cuidado, proteção ou vigilância (art. 13, § 2º, a). Um exemplo, seria um pai que, tem o dever legal de proteger, independente do risco que corra. Claro que isto seria uma questão de análise de caso concreto, pois se o pai verificasse que mesmo oferecendo a sua vida em troca da vida de "E", seu filho neste exemplo, com base no exemplo anterior, continuasse "E" em risco e, assim, em legítima defesa a "E", o pai passaria a ter o dever de agredi-lo, na esperança de causar apenas lesão ao invés de morte.
É a chamada excludente de culpabilidade como retro-mencionado que, porém, deveria ser, em muitos casos como neste exemplo, chamada de legítima defesa, sem detrimento das regras da ciência penal. Em outros, irá se enquadrar nas demais excludentes previstas no art. 23 CPB, erroneamente, como excludentes de ilicitude ou invés de excludentes de culpabilidade, tal como demais elementos doutrinários e previstos, tacitamente, na lei, como ofendículos (perigo demonstrado) e ofendículas (perigo não demonstrado) que, são uma espécie de resguardo aos bens tutelados pelo Direito, como um cão de guarda por exemplo: havendo uma placa avisando que há um cão de guarda ou que a sua presença seja perceptível dá-se o nome de ofendículo e, se a sua presença não for perceptível ou avisada, dá-se o nome de ofendícula.
Importante é observarmos que, se houver excesso na reação, haverá um advento de outro ilícito penal e, portanto, os critérios analíticos de existência do delito serão utilizados para aquela conduta que se iniciou e, assim, não há que se falar em legítima defesa punível pelo excesso ou relativamente punível (punida em menores proporções), mas sim, em um novo delito ocorrido pelo excesso na execução da legítima defesa o que, em si, já consuma o crime de uso arbitrário das próprias razões (art. 345 CPB).
Assim, o não enquadramento da necessidade (obrigação, dever) e possibilidade (condições) de conduta diversa, o que significa não ter sacrificado bem de outrem em vão, exime a culpabilidade e, destarte, exclui a possibilidade de punibilidade do agente.
Neste diapasão, podemos perceber que sempre haverá o advento doloso de uma conduta ilícita no uso da legítima defesa, porém, devido a não existência de culpabilidade, pela ausência de seu elemento necessidade (e possibilidade) de conduta diversa, torna-se o agente imune à punibilidade.
A questão é relativamente simples, pois haverá fato típico com todos os seus critérios. A antijuridicidade de igual forma existirá. Assim, para os adeptos da visão bipartida do delito, já estará consumado o ilícito penal, porém, sem a possibilidade de punibilidade pela exclusão da culpabilidade. Destarte, a legítima defesa será um delito, porém, não punível por não haver culpabilidade, que é pressuposto da punibilidade.
Para os adeptos da teoria tripartida, o delito não terá se consumado pela falta da culpabilidade, porém, há de se convir que a conduta em legítima defesa foi típica e antijurídica. Desta maneira, independente de ser considerada como uma espécie de delito, certamente, será desvaloroza ao Direito Penal.
Assim, podemos concluir que a legítima defesa parte da culpabilidade e não da antijuridicidade no Sistema Penal Brasileiro.
3. APLICABILIDADE E REQUISITOS DA LEGÍTIMA DEFESA
A legítima defesa é a reação do indivíduo a uma agressão injusta a qual o Estado não tem como agir naquele momento e, em nome da segurança do ser humano como indivíduo e ser social, tal como a proteção ao próprio ordenamento jurídico como alicerce da relativa paz social, permite que o agredido ou quem o queira ou tenha dever de defender haja, simultaneamente, em nome de si, de outrem e do Estado.
Isso se dá devido a determinadas situações não permitirem a solicitação imediata de força estatal e, assim, permite que cada um cuide de si e/ou de outrem, quando necessário for, respeitando-se os limites legais.
Importante citarmos que isto não tem nada a ver com auto-tutela, pois esta não se baseia em normas estatais e gerais, mas sim, nos interesses próprios; em entendimentos próprios.
A idéia da legítima defesa está alicerçada em nossa CF/88 nos seguintes instrumentos legais, porém, baseando-se nos critérios do art. 25 CPB é que a legítima defesa encontra os seus quesitos, o que torna as normas constitucionais instrumentos de aplicação mediata:
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
Art. 144 - A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
A legítima defesa pode ser aplicada por qualquer cidadão, desde que de forma legítima.
A agressão legítima (ou reação legítima) é aquela defesa por lei, onde quem reage, além dos quesitos previstos em lei, não pode ter dado causa ao fato.
A legítima defesa pode ser utilizada quando houver qualquer agressão a bem tutelado pelo Direito, independente de ser pelo Direito Penal, desde que não haja outra forma de defender este bem ou, mesmo que haja, o ofendido resolve defender-se respeitando os limites da lei.
Um exemplo prático: Se alguém sofre uma injúria, não há que se falar, em princípio, em agressão física como imediata resposta para cessar a agressão verbal, porém, poderá o agredido, verbalmente, responder à medida do agravo. Se a resposta for proporcional e respeitar os quesitos da legítima defesa, pode sim, ser considerada como tal. Se o agressor partir para as vias de fato, não poderá o indivíduo que respondeu à medida do agravo ser considerado como causador da situação e, poderá, da mesma forma, revidar fisicamente, dentro das devidas proporções até que seja cessada a agressão. O agredido poderia, nesta situação, solicitar a presença da polícia para registrar um boletim de ocorrências e tomar as posteriores medidas legais.
Porém, há o aspecto subjetivo que deve ser levado em conta. Se a agressão, mesmo verbal, for de grande dano a imagem do ofendido ou de quem este tenha ou sinta o dever de proteção, poderá ele cessar a agressão com o uso de força física. Isto ocorre devido ao fato de a legítima defesa não impor meios de execução, mas sim limites.
Vejamos um exemplo prático: um pai, em um bar, vê-se diante de um indivíduo bêbado constrangendo a imagem de sua filha menor a chamando de prostituta por achar que usa roupas muito curtas. O pai, em primeira reação, pede (ou ordena), que o agressor cesse os seus comentários, porém, este acaba falando mais alto para chamar a atenção dos presentes. O pai além de ter o dever de proteção de sua filha, tem a sua imagem ofendida, pois também se sente injuriado e difamado. Como o agressor persiste nos comentários, este pai pode agredi-lo fisicamente até que se cale. Um exemplo, seria um forte chute na cabeça para que o agressor se atordoe e pare com a agressão. Obviamente, quando o agressor cessar, o pai também deverá cessar, para não caracterizar vingança e posteriores crimes, como lesão corporal, tentativa de homicídio, dentre outros.
Assim, devemos entender que a legítima defesa é dotada de elementos objetivos e subjetivos que devem ser analisados em cada caso concreto para a sua aplicabilidade sem detrimento de quem reage de forma legítima.
Vejamos, então, os requisitos deste instrumento.
3.1 – Requisitossubjetivos: são aqueles não previstos na letra da lei, mas que se fazem necessários para o acionamento destes.
3.1.1 animus defendi: o agredido deve ter a consciência de que está agredindo outrem, física e/ou verbalmente para defesa própria e/ou de outrem. Se não houver esta consciência não existirá legítima defesa (agressão justa – defesa por lei), mas sim, uma agressão injusta (não defesa por lei).
3.1.2 Necessidade premente de reação: o agredido ou quem o vá defender deve compreender que não há outros meios de cessar a agressão senão com o proporcional revide. Deve haver a compreensão de perigo atual ao iminente.
3.2 – Requisitosobjetivos: são as regras previstas na letra da lei. É importante notarmos que todos os elementos previstos na norma estão ligados ao aspecto subjetivo do ofendido, ou seja, a sua compreensão. Porém, devemos entender como objetivo por estar previsto em lei e ser abstratamente aplicável a todos.
Trataremos neste momento da chamada legítima defesa real. É a norma prevista como legítima defesa em nosso ordenamento, mas que, entretanto, por aspectos doutrinários, acaba não sendo a única forma de legítima defesa aplicável no Sistema Jurídico Brasileiro, assunto que trataremos em momento oportuno.
Vejamos a letra da lei.
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
3.2.1 Repelir injusta agressão: a ação deve ser justa, destarte, defesa por lei.
3.2.2 Meios necessários: os instrumentos e a sua utilização devem ser proporcionais ao que a situação exige como sendo os meios mais adequados para o cessamento da agressão.
3.2.3 Moderadamente: o uso dos meios devem ser moderados. Assim, devem ser utilizados da forma mais amena possível até que se cesse a agressão. O fato de se obrigar a forma mais amena necessária não implica em não utilização de força letal. Se o uso da força letal for o único meio, o uso ainda sim será moderado, desde que seja somente em quem oferecia o proporcional risco. Assim, moderação, também, significa a não transcendência da reação a quem não se liga direta ou indiretamente, de forma prevista em lei, a agressão injusta.
3.2.4 Atual ou iminente: o perigo a dano de bem tutelado pelo Direito deve ser atual ou iminente, assim sendo:
a) Atual: é a agressão em curso.
b) Iminente: é a agressão que está para acontecer, sem demora e sem previsão de algo que interrompa a consumação do fato. Assim, devemos entender que se houver um nexo de causalidade que leva a um caminho subjetivamente certo, haverá perigo iminente. Subjetivamente certo deve ser entendido como a compreensão de quem está sofrendo a agressão, respeitando-se os limites legais.
Uma observação importante é a questão do iter criminis: caminho do crime (cogitação, preparação, execução, consumação). Que é dito por alguns inter crimines: crime interno, que não pode ser aceito por denotar apenas o primeiro quesito do caminho do crime, que é a cogitação. A legítima defesa pode acontecer desde a preparação, dependendo da situação em concreto. Apenas não se admite na cogitação. Vejamos um exemplo prático.
"A" ameaça "B" dizendo que lhe dará um tiro no rosto. "A" sente a iminência do perigo por perceber que "A" caminha em direção ao seu carro, denotando estar indo buscar uma arma (preparando-se para executar o que prometeu). "B", neste momento, que podemos considerar como preparação, poderá fazer o uso da legítima defesa.
3.2.5 A direito próprio ou de outrem: a reação pode partir de quem está sofrendo a agressão, tal como pode partir de quem não a está sofrendo, mas que se encontra no dever de proteção ou, apenas, subjetivamente, por motivos morais, assumirá a reação e, conseqüentemente, a defesa de terceiro.
A legítima defesa pode existir cumulativamente em relação aos sujeitos. Assim, pode haver legítima defesa própria e de outrem simultaneamente.
Exemplo prático: "A", junto de sua esposa, é assaltado, a mão armada, por "B". "A" percebe um descuido de "B" e saca a sua arma, devidamente legalizada em registro e porte, e mata "B" com um certeiro tiro na testa. Configura-se a legítima defesa, por "A" ter compreendido que naquela situação, mesmo entregando o que "B" queria, este certamente iría ferir ambos, apenas pelo prazer da maldade.
4. TIPOS DE LEGÍTIMA DEFESA
O Ordenamento Jurídico Brasileiro prevê explicitamente apenas um tipo de legítima defesa: a legítima defesa real ou própria (art. 25 CPB). Porém, doutrinariamente, diz-se que a discriminante putativa (art. 20, § 1º), própria do erro sobre elemento constitutivo do tipo, é um tipo de legítima defesa e é comumente chamada de legítima defesa putativa. No entanto, veremos que a discriminante putativa é um instrumento diverso da legítima defesa, porém, que é harmoniosa com esta, tal como devem ser todos os elementos da ciência penal.
Ainda existem mais dois tipos de legítima defesa dentro de aspectos doutrinários. Um deles é a chamada legítima defesa sucessiva, porém, veremos que não é, em hipótese alguma, legítima defesa, mas sim, a configuração de um outro ilícito pelo uso arbitrário das próprias razões. A segunda hipótese é a chamada legítima defesa recíproca ou simultânea, que não é permitida, mas citada pela doutrina com a intenção de informar a sua não permissibilidade em nosso ordenamento pátrio.
Entendamos a legítima defesa real e os seus pseudos tipos.
4.1. Legítima defesa real ou própria: prevista no art. 25 CPB com a seguinte redação:
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
É o único tipo de legítima defesa dentro do nosso sistema jurídico-penal pátrio.
Como já nos informamos a respeito deste tipo de legítima defesa anteriormente, com todos os seus elementos constitutivos, desnecessário será revê-los nesta parte. Destarte, limitemo-nos apenas em dizer que é a legítima defesa in natura.
Assim, não há que se falar em tipos de legítima defesa no Ordenamento Jurídico Brasileiro, mas sim, em elementos gerais harmoniosos entre si que podem ser aplicados em uma situação de legítima defesa.
4.2. Discriminante putativa ("legítima defesa putativa"): a discriminante putativa é um elemento ligado ao erro sobre o elemento constitutivo do tipo, ou seja, é uma de suas formas.
O elemento constitutivo do tipo, em suma, é a configuração das ações nucleares, previstas na norma (tipo penal), o que, para um melhor entendimento, deveriam ser chamados de elementos constitutivos do tipo, já que são raros os tipos que se configuram com apenas um elemento, como, por exemplo, o art. 121 CPB, mas que, porém, possui diversas qualificadoras.
Assim, seriam os verbos que, são as ações que resultam em uma situação danosa a outrem, contrária ao Direito Penal.
Para um melhor entendimento, vejamos como o legislador explicitou este instrumento:
Erro sobre elementos do tipo
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
Descriminantes putativas
§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
Analisemos, com cautela, o §1º do art. 20 CPB para que compreendamos a semelhança/diversidade dos instrumentos da legítima defesa e da discriminante putativa.
Quando o mencionado §1º explicita, em sua primeira parte que: É isento de penaquem, porerroplenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fatoque, se existisse, tornaria a açãolegítima, é claro que não está se referindo a legítima defesa em caráter especial, pois prevê uma espécie de perdão a condição humana de cometer erros pela percepção errônea dos fatos reais, mas que, subjetivamente, estaria agindo de forma totalmente correta, nos aspectos morais e legais, mas que, entretanto, dá condição de harmonizar o instituto da legítima defesa a uma situação de dano putativo, pois a legítima defesa visa, dentro de parâmetros legais, defender os bens imanentes ao ser humano, tutelados pelo Direito Penal, o que denota uma semelhança nos objetivos destes dois institutos.
Vejamos: legítima defesa: defender, de forma real (acontecimento factual), dano a bem de si e/ou de outrem, de forma legítima; discriminante putativa: defende a mesma idéia da legítima defesa, porém, em caráter estritamente subjetivo, ou seja, percebido apenas por quem pensa estar executando o instituto da legítima defesa entendendo perigo real ou iminente, mas que, quando percebido o erro, escora-se no instituto da discriminante putativa para comprovar a intenção da legitimidade da ação, mesmo não tendo acontecido um dano factual.
Devemos perceber, também, que a discriminante putativa não se enquadra somente em situações de legítima defesa. Muito pelo contrário. A maioria das situações em que é aplicada não se liga a legítima defesa.
Um exemplo prático: "A", em um dia chuvoso, entra em uma loja e deixa o seu guarda-chuva em um balde, na entrada da loja, junto com tantos outros, como é comum de se ver. Ao sair, "A", acidentalmente, pega o guarda-chuva de "B", por ser muito semelhante. "B" logo grita que "A" o está roubando, mas "A", imediatamente, percebe que cometeu um erro ao pegar o guarda-chuva errado e demonstra para "B" a semelhança e tudo se acerta.
A discriminante putativa é exatamente a questão do aspecto subjetivo de boa intenção ou, melhor dizendo, de ação positiva em prol de si e/ou de outrem, que exime o sujeito de pena, quando este não comete excessos culposos, que é a segunda parte do dito § 1º que, porém, precisa ser analisado com uma certa cautela, pois esta questão não se enquadra na questão da legítima defesa, pois tornar-se-ia perigoso à segurança jurídica o indivíduo ser punido apenas na modalidade culposa, caso isto fosse aplicado nos excessos da legítima defesa real. Este é um dos grandes pontos diferenciadores destes instrumentos.
Vejamos, então, a segunda parte deste parágrafo em estudo: Não há isenção de penaquando o erroderiva de culpa e o fato é punível comocrimeculposo. Este elemento faz jus ao princípio da excepcionalidade da culpa, ou seja, somente haverá crime na modalidade culposa se a norma assim definir, de forma explícita (art. 18, parágrafo único CPB).
No entanto, devemos perceber que este parágrafo vai muito além, pois ao citar que se o crime possui modalidade culposa o agente por ele responderá, está se referindo ao excesso na execução. Obvio! Se há punição, há ilícito penal e, assim, mais uma semelhança com a legítima defesa, no aspecto de excesso, que pode trazer confusão na diferenciação destes dois institutos, pois em ambos, configura uso arbitrário das próprias razões (art. 345 CPB) que, diga-se de passagem, é previsto como um crime, mas que é impossível de ser o tipo único de uma conduta, pois não há verbos definindo condutas, e sim, motivos, o que é de caráter subjetivo, coisa que não pode ser aceita isoladamente em uma norma penal de caráter especial, sem contar que a norma usa linguagem coloquial (fazerjustiçacom as próprias mãos...), o que deveria fazer o legislador realocar este tipo para a parte geral do nosso CPB.
Retomando o raciocínio, as diferenças são tênues entre a legítima defesa e a discriminante putativa.
Na legítima defesa, puni-se o excesso na modalidade dolosa ou culposa, quando a lei assim permitir, somente dependendo o tipo de ilícito penal cometido com o excesso.
Na discriminante putativa, puni-se apenas a modalidade culposa. O que gera o entendimento de que uma ação, mesmo danosa, se for dolosa, não será punível na discriminante putativa. Por esta razão, esta parte não pode ser harmonizada ao instituto da legítima defesa, mas sim, a outras situações. Se esta parte fosse utilizada para o instituto da legítima defesa, acabaria, certamente, em um Direito Penal analógico e, por consequência, de aplicação trasímaca (benéfica aos mais poderosos).
Para melhor compreensão, vejamos dois exemplos, onde em um haverá a harmonização da discriminante putativa com a legitima defesa e, posteriormente, a pura aplicação da discriminante putativa.
4.2.1 Legítima defesa em harmonia com discriminante putativa: um policial em serviço, recebe informação pelo rádio que houve um assalto em uma cabine de caixa eletrônico, próximo de onde este policial se encontra. As informações são as seguintes: homem armado, de aproximadamente 30 anos, 1,80m de altura, trajando roupas pretas e de boné preto. Em um beco escuro, o policial avista um suspeito com as características recebidas pelo rádio. O policial, de arma em punho, ordena que o suspeito se coloque na parede, de mãos para cima, para ser revistado. O sujeito, de forma assustada, não levanta as mãos e leva a sua mão para trás, denotando sacar uma arma. O policial dá a última ordem e o suspeito continua com a sua ação. No exercício de dever legal, neste momento, o policial passa a exercer o direito à legítima defesa própria e desfere dois tiros certeiros na cabeça do suspeito, onde o primeiro o faz tontear e o segundo cessa, definitivamente, a agressão. Quando o policial se aproxima do suspeito para desarmá-lo e, se possível, prestar os devidos socorros, observa que o até então suspeito não passava de um surdo-mudo que não entendeu a sua voz de comando e, para justificar-se, tentou retirar do seu bolso de trás uma carteirinha de identificação de que possuía deficiência.
Neste caso, o policial não será punido por ter matado este sujeito, pois a situação demonstrava real perigo que fazia com que aquele policial não se sentisse na obrigação de sacrificar-se e, assim, agiu em legítima defesa.
Entendamos agora uma questão importante. O policial poderia, pelo instituto da discriminante putativa responder pela modalidade culposa se tivesse cometido algum excesso na execução. No entanto, por ter sido utilizada em harmonia com o instituto da legítima defesa, não há que se falar em punição para o policial, pois cumpriu todos os requisitos exigidos pela legítima defesa.
4.2.2 Discriminante putativa: imaginemos um exemplo bem simples, como o crime de invasão de domicílio (art. 150 CPB). "A", morador do interior e pessoa de poucas posses, aos seus dezoito anos de idade resolve ir tentar a vida na capital, sem falar com os seus pais com o medo de ser recriminado, deixando apenas uma carta para que não se preocupassem. "A" fica fora, sem se comunicar com os seus pais por cinco anos e sem ter notícia alguma de sua família. Neste período, consegue se acertar na vida e resolve voltar à sua casa para rever a sua família e a auxiliar no que for preciso. Chegando em sua terra, fica sem coragem e toma algumas doses de cachaça, em um boteco novo que se abriu, onde ninguém o conhecia, para tomar coragem de enfrentar a família. Vai direto à casa de seus pais e nela entra, pois a porta, mesmo fechada, não se encontrava trancada. Sem encontrar os seus pais, resolve andar pela sua casa, pois percebe móveis novos. De repente, a polícia chega e o dá voz de prisão por invasão, através de denúncia de um vizinho que não o conhecia, por morar a pouco tempo no local. Depois de ouvido pela autoridade policial, foi constado que houve um erro constitutivo do tipo dentro de uma discriminante putativa, pois para "A", ele estava entrando em sua casa, mas somente foi saber que não era mais de seus pais, pela incomunicabilidade com estes, na delegacia. Destarte, neste exemplo, "A" torna-se isento de pena. Notemos que este, dentro da culpabilidade, que é pressuposto da punibilidade, não viu necessidade de conduta diversa por não perceber ilicitude de sua conduta. Por este motivo, não existe para "A" a culpabilidade.
Vejamos dentro deste mesmo exemplo, se "A", em sua chegada atrapalhada, derrubasse a televisão da sala e a destruísse acidentalmente. Isto configuraria o crime de dano (art. 163 CPB). "A" responderia pelo crime de dano? Obviamente que não, pois este crime não permite a modalidade culposa.
Importante notarmos que "A" não responderia na ceara penal, porém, poderia responder na ceara cível.
Agora vejamos, com base no mesmo exemplo. "A" chega em sua casa e salta o muro, por encontrar a porta trancada. Cai dentro de uma caixa d'água que não sabia que ali estava. Por efeito da cachaça que consumiu, acabou urinando na água pelo susto que levou com a água fria. "A" cometeu o crime de corrupção ou poluição de água potável, na modalidade culposa (art. 271, parágrafo único). Desta maneira, "A" poderia responder por este crime, dentro dos parâmetros legais aplicáveis.
Desta maneira, devemos compreender que a legítima defesa e a discriminante putativa são institutos diversos, mas que podem ser aplicados concomitantemente, mas não necessariamente.
O fato de haver esta nomenclatura de legítima defesa putativa, talvez, seja pelos objetivos que ambos os institutos visam, serem bastante semelhantes e, também, pela sua perfeita aplicação prática harmoniosa, entendida doutrinariamente e com supedâneo normativo.
Destarte, podemos compreender que o uso da nomenclatura é totalmente aceitável, porém, não há que se falar que são, estes dois elementos, um único instituto, ou seja, que a discriminante putativa, que é um tipo de erro sobre elemento do tipo, seja um tipo de legitima defesa. A legítima defesa não possui tipos. Ela existe apenas como legítima defesa (art. 25 CPB).
Assim, mesmo que sejam utilizadas nomenclaturas que denotem tipos de legítima defesa, na prática, em primeiro momento, não há prejuízos na aplicação, porém, há que se saber a diferença técnica para uma distinção para, assim, evitar uma evolução penal baseada em uso comum de termos.
A melhor forma de se evitar isto é a não utilização de nomenclaturas não baseadas na pura ciência penal.
4.3. Legítima defesa sucessiva: fala-se de uma legítima defesa real que, no excesso do uso deste instituto, permite ao sujeito que originou a agressão de forma ilegítima, a ter o direito de fazer o uso da legítima defesa. Assim, de imediato, compreendemos que não se pode usar legítima defesa contra legítima defesa, pois quando há um excesso, de imediato, há a configuração de um novo ilícito penal.
Vejamos um exemplo prático: um policial dá voz de prisão a um assaltante, em flagrante delito. Este assaltante reage desferindo tiros. O policial revida e o acerta no tórax, conseguindo se aproximar e desarmá-lo. Até este ponto tudo certo dentro do instituto da legítima defesa. Porém, em um rompante o policial, de forma passional, por ter tido a sua autoridade de agente policial contestada, resolve espancar o assaltante já dominado. Neste momento o policial deixa de fazer uso de meios necessários e moderados e passa a cometer o crime de lesão corporal (art. 129 CPB). Neste momento cessa, definitivamente, o instituto da legítima defesa e, automaticamente, o policial deixa de ter uma ação legítima e passa a ter uma ilegítima. O assaltante que, até então era autor de um crime passa a ser vítima de outro e, por este motivo, tem direito ao uso da legítima defesa.
Assim, nesta situação, o delinqüente consegue, em meio ao seu desespero, levantar-se e tomar a arma do policial e atingi-lo com um tiro, suficiente para cessar a agressão e foge logo em seguida. Assim, o assaltante responderá apenas pelo assalto (roubo qualificado: art. 157, § 2º, I CPB) e o policial responderá pela lesão corporal, sem prejuízo de outros ilícitos conexos.
Desta maneira podemos perceber que não se tem legítima defesa de legítima defesa, pois esta exige de uma ação ilegítima de um e do outro ação legítima. Se quem tem ação legítima tem de quem o provocou com a sua ação ilegítima o direito de se defender, o Direito seria, no mínimo, a mais pura falácia e objeto de servidão dos mais poderosos.
4.4. Legítima defesa simultânea ou recíproca: fala-se da legítima defesa onde ambos podem se defender um do outro simultaneamente, independente de quem tenha dado causa com a sua ação ilegítima. Ora! Se fosse possível este instituto, o sujeito que tem os seus direitos protegidos pelo Direito Penal, quando ofendidos de alguma forma, que não fosse o bem da vida, deveria se manter quieto para não sofrer uma agressão legítima de seu agressor. Principalmente se este agressor for, de alguma forma, mais forte. Seria um absurdo.
É um instituto que é comentado apenas para dar supedâneo à compreensão da legitimidade da ação (ou reação).
Não deve ser permitido em ordenamento jurídico algum.
Comumente é associado ao duelo, porém, em um duelo, ambos têm em seu íntimo (aspecto subjetivo), o entendimento de que cada um tem um seu bem ofendido, onde este entendimento de ambos é defeso por lei. Normalmente fala-se de honra como base para diversos outros elementos defesos em lei. Desta maneira, ambos agem de forma legítima e, por este motivo, torna-se estado de necessidade e não legítima defesa.
O estado de necessidade se diferencia da legítima defesa em diversos aspectos e um dos principais é a questão de ambas as partes estarem agindo de forma legítima. Isso se aplica a muitas situações. Exemplo: em um laboratório, dois cientistas asmáticos e claustrofóbicos tornam-se vítimas de um incêndio não causado por nenhum deles e ficam presos dentro de uma sala isolada do fogo, mas que, porém, enchendo-se de fumaça, conseguem encontrar uma máscara de oxigênio. Ambos tem o direito de usá-la. Se forem dividi-la, as patologias de ambos não os permitirão sobreviver. Como ambos têm direito a vida, poderão entrar em confronto físico e causar até mesmo a morte um do outro para que um se salve.
Desta forma, a defesa de bem tutelado pelo Direito se dará por ação e não por reação.
Assim, não há que se falar em legítima defesa simultânea ou recíproca, pois a origem do perigo ao bem tutelado não partiu de nenhum dos envolvidos e, por este motivo, há a existência de estado de necessidade e não de legítima defesa, principalmente a dita simultânea ou recíproca.
5. POSSIBILIDADE DE LEGÍTIMA DEFESA CONTRA LEGÍTIMA DEFESA
Como, já percebemos, é impossível a existência de legítima defesa contra legítima defesa.
Existe, apenas, uma colocação que deve ser conhecida, mas que, também, como já analisamos, não pode existir devido ao fato da legítima defesa putativa não ser legítima defesa, mas sim, discriminante putativa.
Diz-se que é possível a legítima defesa putativa da legítima defesa putativa, a legítima defesa real da legítima defesa putativa e a legítima defesa putativa da legítima defesa real. Porém, como já percebemos, não existe legítima defesa putativa, mas sim, discriminante putativa e, estes dois institutos permitem o uso de um em confronto ao outro, quando a situação permitir, com o fim de proteger os bens tutelados pelo Direito Penal. O que, mesmo nesta situação, agem em harmonia, pois o motivo de se chocarem é o de proteger bens tutelados pelo Direito Penal de forma diferenciada, ou seja, de sujeitos diferentes dentro de uma mesma situação, onde ambos aparentam ter legitimidade de ação. Assim, servem como elementos pacificadores de um pseudo choque normativo.
Vejamos exemplos práticos bem simples com as nomenclaturas corretas:
5.1. Discriminante putativa contra discriminante putativa: um policial percebe em flagrante delito o seu carro sendo furtado e sai em perseguição ao suspeito. O suspeito, muito veloz, dobra uma esquina em um beco escuro. Neste beco havia um cidadão com as mesmas características do suspeito que, por sinal, também era policial. Quando o policial que perseguia o suspeito se depara com o outro policial parecido com o suspeito, aponta a sua arma em direção ao sósia do suspeito e, o policial que se parecia com o suspeito, pensa ser aquilo um assalto e, da mesma forma, saca a sua arma e ambos trocam tiros e se ferem, até, que percebem que ambos eram policiais e que houve um grande engano. Nenhum responderá por delito algum, ressalvando-se a culpa na lesão corporal (129, §6º) que somente poderia ser percebida em um caso concreto por uma análise mais criteriosa.
5.2. Legítima defesa contra discriminante putativa: "A" ao transitar por um beco escuro, possuindo uma arma e porte para esta, percebe que "B" vem andando em sua direção com as mãos no bolso. "A" se assusta, pensando ser um assalto e saca a sua arma. "B", percebendo aquela situação, também portando uma arma e com porte para esta, a saca e atira em "A", o matando. "B" agiu em legítima defesa enquanto que "A" agiria, se não morto, em discriminante putativa. Há um aparente choque no que concerne a ação legítima e ilegítima. Mas vejamos: a ação de "A", em princípio era legítima, mas no transcorrer da situação "B" passou a ser vítima e, no momento em que "B" não deu causa a fato delituoso, agiu de forma legítima, configurando uma legítima defesa.
5.3. Discriminante putativa contra legítima defesa: é uma situação muito mais complicada, porém possível. Um policial dá voz de prisão a um assaltante e este resolve revidar. Ambos entram em luta corporal e o policial domina o suspeito que o queria ferir. O policial passou do estrito cumprimento do dever legal à legítima defesa própria. O suspeito foi dominado e, por ser forte, foi algemado com as mãos para frente. Após isto feito, o suspeito não mais esboçou reação. O policial, irritado com a situação de afronta, por ser um ser humano como outro qualquer, sussurra, achando que o suspeito não o escutaria que a vontade era de matá-lo de pancada. O suspeito fica assustado com aquilo e, ao perceber que a viatura estava chegando, percebe um sorriso no rosto do policial e o tomou como se estivesse próximo a saciar o seu desejo de vingança. Porém, o policial apenas estava aliviado por ver que a situação estava chegando ao fim. Percebendo, em seu íntimo, que poderia morrer, ao ver chegando uma viatura, por estar algemado com os braços para frente, o suspeito consegue pegar uma pedra e bater na cabeça do policial o desmaiando e fugindo logo em seguida.
Compreendamos melhor: o crime de ameaça (art. 147 CPB) não prevê a modalidade culposa e, destarte, o policial não tinha o dolo de ameaçá-lo, pois não dirigiu as palavras diretamente ao suspeito. Assim, não há que se falar em excesso do policial, dando o direito de legítima defesa ao suspeito. Porém, a situação, para o suspeito, parecia ser real e este se viu no direito de se defender de uma agressão que, para ele, iria acontecer naquele momento.
Não podemos deixar de perceber que o crime de lesão corporal permite a modalidade culposa (art. 129§ 6º) e, destarte, poderia o suspeito responder pelo crime de lesão corporal culposa.
Também não podemos deixar de perceber que o suspeito teve uma conduta dolosa, ou seja, vontade (cogitação), preparação, execução e consumação do delito, que é o iter criminis (caminho do crime). A culpa não possui a vontade de consumação ilícita o que, nos faz entender que mesmo havendo a modalidade culposa o agente, nesse caso o suspeito, pode ser eximido de qualquer pena, pois teria entendido estar agindo em legítima defesa. Porém, isso é uma questão para ser analisada em um caso concreto e, não em um exemplo vago.
Assim, devemos perceber que, somente no caso em que há legítima defesa de discriminante putativa é que haverá total isenção de responsabilidade criminal. Já nos demais casos retro-mencionados, havendo a possibilidade de culpa a esta poderá ser aplicada pena, dependendo do caso concreto.
Assim, podemos concluir que não há a possibilidade de legítima defesa contra legítima defesa.
6. PRINCIPAIS ASPECTOS DISTINTIVOS ENTRE LEGÍTIMA DEFESA E ESTADO DE NECESSIDADE
Sem delongas, verificaremos os principais aspectos diferenciadores da legítima defesa e do estado de necessidade.
a) Em relação ao tipo de ação: a.1) estado de necessidade: ambas as partes possuem ação legítima; a.2) legítima defesa: uma parte (autor) possui ação ilegítima e a outra parte (vítima) possui ação legítima (reação).
b) Em relação a forma de ação: b.1) estado de necessidade: ambas as partes atacam legitimamente; b.2) legítima defesa: uma parte ataca ilegitimamente e a outra ataca legitimamente para se defender.
c) Em relação aos interesses: c.1) estado de necessidade: ambas as partes têm interesses legítimos; c.2) legítima defesa: uma parte (autora) tem interesse ilegítimo e a outra parte (vítima) tem interesse legítimo.
d) Em relação ao fato: d.1) estado de necessidade: perigo atual; legítima defesa: perigo atual ou iminente.
Assim, percebemos que a legítima defesa e o estado de necessidade se diferenciam, essencialmente, na maneira de reação, onde em um ambos os interesses são legítimos (estado de necessidade) e em outro o interesse de um é legítimo e do outro ilegítimo (legítima defesa). Sem deixarmos de perceber o tempo da ação, onde no estado de necessidade o perigo deve ser atual e na legítima defesa iminente.
CONTINUAÇÃO: 7. O COMBATE AOS DIREITOS DO CIDADÃO DE SE DEFENDER BENEFICIANDO OS DELINQÜENTES
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Perfil do Autor
(Artigonal SC #2098187)
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