Autores:
Introdução
Ao prefaciar uma de suas mais conhecidas obras, o professor
Alain Supiot destacou que a razão humana não é jamais um dado imediato da
consciência, sendo antes um produto de instituições que permitem que cada homem
assegure sentido à sua existência, encontrem um lugar na sociedade e lá possam
expressar seu próprio talento(1). O papel das instituições e institutos de
direito do trabalho, que cuidam da relação empregado/empregador nos países
capitalistas, é inegável.
Dentre os institutos de direito do trabalho destinados a
viabilizar a plena busca de equilíbrio entre vida e trabalho especial menção
deve ser feita aos chamados períodos de descanso, como o repouso semanal e as
férias; às diversas formas de interrupção e suspensão do contrato de trabalho,
como as licenças para tratamento médico e para formação profissional, e,
finalmente às situações que os italianos convencionaram chamar de tempo
libero destinato(2), a saber, as atividades de voluntariado, doação de
sangue, e, poderíamos acrescer, a interrupção do contrato de trabalho para
prestar exame vestibular.
Esses períodos de descanso, contudo, não são sempre respeitados
por aqueles que detêm o poder econômico, causando aos trabalhadores prejuízos
biológicos, sociais e econômicos. Há situações de descumprimento pontual,
motivado por alguma contingência momentânea, e situações, muito mais graves, de
violação contumaz da norma, motivada pela expectativa de ganho com o
descumprimento da norma, e facilitada pelo frágil sistema brasileiro de
fiscalização governamental das relações de trabalho, que carece de servidores
suficientes para fiscalizar todas as empresas existentes nesse país(3).
O descumprimento estratégico das normas trabalhistas por
determinadas empresas que se sujeitam às sanções legais por constatarem que a
eventual aplicação delas acaba sendo menos onerosa do que o fiel cumprimento do
ordenamento jurídico (política conhecida pela expressão "risco calculado") é
facilmente visualizado no exemplo da instituição financeira que exige o labor em
sobrejornada e não o remunera corretamente. Se em determinada agência cem
trabalhadores estiverem nessa situação e apenas cinquenta ajuizarem a ação, a
empresa auferiu um lucro significativo. Ganho aumentado pelo fato de vinte e
cinco dos cinquenta que propuseram a ação aceitarem, para outorgar quitação
plena dos débitos, cinquenta por cento ou menos do valor que efetivamente lhe é
devido. Por fim, quinze dos vinte e cinco trabalhadores recebem menos do que
deveriam em razão de seu contrato de trabalho ter se prolongado por mais de
cinco anos, deixando, portanto, de receber algumas parcelas alcançadas pela
prescrição. De sorte que somente dez dos 100 trabalhadores que se ativaram em
regime de sobrejornada efetivamente recebem o que lhes é devido. E ainda assim o
empregador em questão lucra com a demora processual vez que durante o trâmite da
ação o débito da empresa esteve sujeito a juros de 1% ao mês e o valor
contingenciado correspondente a ele estava sendo emprestado no cheque especial
ou no cartão de crédito a um percentual superior a 10% ao mês.
O exemplo é hipotético, mas situações de descumprimento
deliberado e contumaz da legislação trabalhista, como a narrada, são verificadas
na prática com triste regularidade. Ele ilustra como alguns empregadores
efetivamente auferem grandes ganhos mediante a exploração da mão de obra de seus
trabalhadores em regime de sobrejornada, usando estratégias gerenciais próprias
de um momento histórico em que, como bem enfatiza Alain Supiot, "ao invés de
indexarmos a economia às necessidades dos homens e as finanças às necessidades
da economia, nós indexamos a economia às exigências das finanças e tratamos os
homens como capital humano a serviço da economia"(4). Mecanismos próprios de uma
sociedade dita moderna que, como observou Alberto Niccolai, acompanhou a
inversão da relação entre ritmo de trabalho e ritmo de existência, com aquele
ditando inexoravelmente este(5).
É preciso, contudo, ressaltar, e de forma enfática, que não é
apenas a inadimplência das parcelas correspondentes à sobrejornada que torna o
seu uso indiscriminado e abusivo, como uma estratégia gerencial, um mal para o
empregado. Ainda que as horas suplementares sejam corretamente quitadas, o
prejuízo que essa política causa ao trabalhador, impedindo-o de desfrutar do
convívio com seus amigos, fazendo-lhe perder a oportunidade de ver seus filhos
crescer e, por vezes, privando-o até mesmo do direito de exercer seu credo
religioso, subsistirá.
É possível perceber prejuízo ao desfrute pelo trabalhador dos
prazeres de sua própria existência tanto quando dele se exige a realização de
horas extras em tempo superior ao determinado pela Lei, como quando dele se
exige um número tão grande de atribuições que precise permanecer em atividade
durante seus períodos de descanso, ainda que longe da empresa, ou fique esgotado
ao ponto de não encontrar forças para desfrutar de seu tempo livre.
A constatação se torna ainda mais grave quando se tem claro que
essa forma de exploração da mão de obra do trabalhador ocorre, por vezes, à
revelia da vontade do empregado, seja por precisar do acréscimo salarial
correspondente, seja por temer sua demissão. Seja qual for a hipótese, o
trabalhador estará abdicando de seu lazer, do deleite que poderia ter, para
aumentar os ganhos do empregador.
Essa hiperexploração da mão de obra humana, acompanhada ou não
de contraprestação em pecúnia, causa ao trabalhador um tipo de prejuízo que vem
sendo doutrinariamente chamado de dano existencial. O presente artigo objetiva
analisar a figura em questão cuidando, dentre outras coisas, da sua distinção em
relação à figura do dano moral (também previsto no arcabouço do Direito do
Trabalho).
1 - O Dano Existencial nas Relações de Trabalho
O dano existencial no Direito do Trabalho, também chamado de
dano à existência do trabalhador, decorre da conduta patronal que impossibilita
o empregado de se relacionar e de conviver em sociedade por meio de atividades
recreativas, afetivas, espirituais, culturais, esportivas, sociais e de
descanso, que lhe trarão bem-estar físico e psíquico e, por consequência,
felicidade; ou que o impede de executar, de prosseguir ou mesmo de recomeçar os
seus projetos de vida, que serão, por sua vez, responsáveis pelo seu crescimento
ou realização profissional, social e pessoal.
Júlio César Bebber, um dos autores a adotar essa expressão para
designar as lesões que comprometem a liberdade de escolha e frustram o projeto
de vida que a pessoa elaborou para sua realização como ser humano, esclarece
haver optado por qualificar esse dano com o epíteto já transcrito justamente
porque o impacto por ele gerado "provoca um vazio existencial na pessoa que
perde a fonte de gratificação vital"(6).
Nos danos desse gênero o ofendido se vê privado do direito
fundamental, constitucionalmente assegurado, de, respeitando o direito alheio,
livre dispor de seu tempo fazendo ou deixando de fazer o que bem entender. Em
última análise, ele se vê despojado de seu direito à liberdade e à sua dignidade
humana(7).
Giuseppe Cassano, citado por Amaro Alves de Almeida Neto,
esclarece que por dano existencial "se entende qualquer dano que o indivíduo
venha a sofrer nas suas atividades realizadoras (...)"(8). Flaviane Rampazzo
Soares, por sua vez, considera que ele "abrange todo acontecimento que incide,
negativamente, sobre o complexo de afazeres da pessoa, sendo suscetível de
repercutir-se, de maneira consistente - temporária ou permanentemente - sobre a
sua existência"(9).
Dessa maneira, estatui Amaro Alves de Almeida Neto: (...) toda
pessoa tem o direito de não ser molestada por quem quer que seja, em qualquer
aspecto da vida, seja físico, psíquico ou social. Submetido ao regramento
social, o indivíduo tem o dever de respeitar e o direito de ser respeitado,
porque ontologicamente livre, apenas sujeito às normas legais e de conduta. O
ser humano tem o direito de programar o transcorrer da sua vida da melhor forma
que lhe pareça, sem a interferência nociva de ninguém. Tem a pessoa o direito às
suas expectativas, aos seus anseios, aos seus projetos, aos seus ideais, desde
os mais singelos até os mais grandiosos: tem o direito a uma infância feliz, a
constituir uma família, estudar e adquirir capacitação técnica, obter o seu
sustento e o seu lazer, ter saúde física e mental, ler, praticar esporte,
divertir-se, conviver com os amigos, praticar sua crença, seu culto, descansar
na velhice, enfim, gozar a vida com dignidade. Essa é a agenda do ser humano:
caminhar com tranquilidade, no ambiente em que sua vida se manifesta rumo ao seu
projeto de vida(10).
No âmbito das relações de trabalho, verifica-se a existência de
dano existencial quando o empregador impõe um volume excessivo de trabalho ao
empregado, impossibilitando-o de estabelecer a prática de um conjunto de
atividades culturais, sociais, recreativas, esportivas, afetivas, familiares,
etc., ou de desenvolver seus projetos de vida nos âmbitos profissional,
social e pessoal.
O tipo de dano ora em estudo, segundo Flaviana Rampazzo Soares,
é capaz de atingir distintos setores da vida do indivíduo, como: a) atividades
biológicas de subsistência; b) relações afetivo-familiares; c) relações sociais;
d) atividades culturais e religiosas; e) atividades recreativas e outras
atividades realizadoras, tendo em vista que qualquer pessoa possui o direito à
serenidade familiar, à salubridade do ambiente, à tranquilidade no
desenvolvimento das tarefas profissionais, ou ao lazer, etc.(11)
Outra forma inquestionável de dano existencial consiste em
submeter determinado trabalhador à condição degradante ou análoga à de escravo.
Como bem pondera a autora citada por último, "as condições de vida aviltantes
que, normalmente, são impostas a tais trabalhadores também integram o dano
existencial, pois não há como alguém manter uma rotina digna sob tais
circunstâncias"(12).
A impossibilidade de autodeterminação que o trabalho
"escravizado" acarreta bem como as restrições severas e as privações que ele
impõe, modificam, de forma prejudicial, a rotina dos trabalhadores a ele
submetido, principalmente, no horário em que estão diretamente envolvidos na
atividade laboral para a qual foram incumbidos(13).
2 - Elementos do Dano Existencial
Além dos elementos inerentes à qualquer forma de dano, como a
existência de prejuízo, o ato ilícito do agressor e o nexo de causalidade entre
as duas figuras, o conceito de dano à existência é integrado por dois elementos,
quais sejam: a) o projeto de vida; e b) a vida de relações(14).
O primeiro deles Júlio César Bebber associa a tudo aquilo que
determinada pessoa decidiu fazer com a sua vida. Como bem pondera o aludido
autor, o ser humano, por natureza, busca sempre extrair o máximo das suas
potencialidades, o que o leva a permanentemente projetar o futuro e realizar
escolhas visando à realização do projeto de vida. Por isso afirma que qualquer
fato injusto que frustre esse destino, impedindo a sua plena realização e
obrigando a pessoa a resignar-se com o seu futuro, deve ser considerado um dano
existencial(15).
Ainda sobre o mesmo elemento, Hidemberg Alves da Frota, observa
que o direito ao projeto de vida somente é efetivamente exercido quando o
indivíduo se volta à própria autorrealização integral, direcionando sua
liberdade de escolha para proporcionar concretude, no contexto
espaço-temporal em que se insere, às metas, aos objetivos e às ideias que dão
sentido à sua existência(16).
Quanto à vida de relação, o dano resta caracterizado, na sua
essência, por ofensas físicas ou psíquicas que impeçam alguém de desfrutar total
ou parcialmente, dos prazeres propiciados pelas diversas formas de atividades
recreativas e extralaborativas tais quais a prática de esportes, o turismo, a
pesca, o mergulho, o cinema, o teatro, as agremiações recreativas, entre tantas
outras. Essa vedação interfere decisivamente no estado de ânimo do trabalhador
atingindo, consequentemente, o seu relacionamento social e profissional. Reduz
com isso suas chances de adaptação ou ascensão no trabalho o que reflete
negativamente no seu desenvolvimento patrimonial(17).
Em suma, o dano à vida de relação, ou dano à vida em sociedade,
com bem observa Amaro Alves de Almeida Neto: "indica a ofensa física ou psíquica
a uma pessoa que determina uma dificuldade ou mesmo a impossibilidade do seu
relacionamento com terceiros, o que causa uma alteração indireta na sua
capacidade de obter rendimentos"(18).
Hidemberg Alves da Frota, por sua vez, pondera que o prejuízo à
vida de relação, diz respeito ao conjunto de relações
interpessoais, nos mais diversos ambientes e contextos, que permite ao ser
humano estabelecer a sua históriavivencial e se desenvolver de
forma ampla e saudável, ao comungar com seus pares a experiência humana,
compartilhando pensamentos, sentimentos, emoções, hábitos, reflexões,
aspirações, atividades e afinidades, e crescendo, por meio do contato contínuo
(processo de diálogo e de dialética) em torno da diversidade de ideologias,
opiniões, mentalidades, comportamentos, culturas e valores ínsitos à
humanidade(19).
É fácil imaginar o dano causado à "vida de relação" de
determinado empregado em decorrência de condutas ilícitas regulares do
empregador, como a constante utilização de mão de obra em sobrejornada,
impedindo o empregado de desenvolver regularmente outras atividades em seu meio
social. Não se pode, contudo, descuidar da hipótese de o dano à vida da relação
poder ser causado por um único ato. Um bom exemplo seria o do empregador que
compele determinado empregado a terminar determinada tarefa, que não era tão
urgente ou que poderia ser concluída por outro colega, no dia, por exemplo, da
solenidade de formatura ou de primeira eucaristia de um de seus filhos,
impedindo-o de comparecer à cerimônia.
No tocante às relações familiares não é demasiado ressaltar que
a Constituição de 1988 expressamente estatui que "a entidade familiar, base da
sociedade, tem especial proteção do estado" (art. 226, caput) e que "É
dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e
ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à
liberdade e à convivência familiar" (art. 227). E como bem observa Maria
Vittoria Ballestrero, a tutela da família não pode prescindir das normas que
impõe ao tomador dos serviços o sacrifício de reconhecer ao trabalhador direitos
cujo exercício pressupõe que ele saia do trabalho com tempo e energia para se
dedicar ao seio de sua família. Em outras palavras, a ideia de proteção da
família passa pela conciliação entre interesse do empregador de usar o
trabalhador da forma que lhe for mais profícua e o interesse do trabalhador a
satisfazer as exigências de sua vida privada e familiar(20).
E as atividades recreativas, como bem observa Eugênio Bonvicini,
citado por Hidemberg Alves da Frota, representam "uma fonte de equilíbrio físico
e psíquico, tal a compensar o intenso desgaste peculiar à vida agitada do mundo
moderno"(21). Ao discorrer sobre tais atividades, Guido Gentile, citado pelo
mesmo autor nacional, assinala que "o incremento delas facilita o
desenvolvimento da própria labuta profissional"(22).
Os tribunais vêm, ainda timidamente, reconhecendo essa nova
figura. O Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul, em decisão
relatada pelo Desembargador Federal do Trabalho José Felipe Ledur, estabeleceu o
pagamento de indenização à trabalhadora que fora vítima de dano existencial, por
ter trabalhado sobre jornada excedente ao limite de tolerância, veja-se: DANO
EXISTENCIAL. JORNADA EXTRA EXCEDENTE DO LIMITE LEGAL DE TOLERÂNCIA. DIREITOS
FUNDAMENTAIS. O dano existencial é uma espécie de dano imaterial, mediante o
qual, no caso das relações de trabalho, o trabalhador sofre danos/limitações em
relação à sua vida fora do ambiente de trabalho em razão de condutas ilícitas
praticadas pelo tomador do trabalho. Havendo a prestação habitual de trabalho em
jornadas extras excedentes do limite legal relativo à quantidade de horas
extras, resta configurado dano à existência, dada a violação de direitos
fundamentais do trabalho que integram decisão jurídico-objetiva adotada pela
Constituição. Do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana decorre o
direito ao livre desenvolvimento da personalidade do trabalhador, nele integrado
o direito ao desenvolvimento profissional, o que exige condições dignas de
trabalho e observância dos direitos fundamentais também pelos empregadores
(eficácia horizontal dos direitos fundamentais). Recurso provido(23).
No referido processo, o Desembargador relator José Felipe Ledur
ainda aduz que a prestação de horas extras não representa, em regra, dano
imaterial/existencial. Na verdade, é o trabalho prestado em jornadas que excedem
habitualmente o limite legal de duas horas extras diárias, tido como parâmetro
tolerável, é que representa afronta aos direitos fundamentais do trabalhador e
uma forma de aviltamento do mesmo. Portanto, é o trabalho prestado em jornadas
extenuantes que autorizam a conclusão de ocorrência do dano in re
ipsa(24). Extrai-se ainda do aludido julgado essa relevante passagem: Os
direitos fundamentais previstos no art. 7º da Constituição de 1988, dentre eles
o disposto no inciso XIII (duração do trabalho normal não superior a oito horas
diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a
redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho) e no
inciso XXII (redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de
saúde, higiene e segurança) são concreções de valores e normas de caráter
principiológico e correspondem a uma decisão jurídico-objetiva de valor adotada
pela Constituição. Esta prevê valores e princípios, dentre outros, no Preâmbulo
(e.g., a asseguração do exercício dos direitos sociais, da liberdade e do
bem-estar), no art. 1º, III e IV (dignidade da pessoa humana os valores sociais
do trabalho e da livre-iniciativa) e no rol dos direitos sociais elencados no
art. 6º (e.g., o direito à saúde, ao trabalho, ao lazer e à segurança). Do
princípio da dignidade da pessoa humana, núcleo dos direitos fundamentais em
geral, decorre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade do
trabalhador, nele abarcado o desenvolvimento profissional mencionado no art. 5º,
XIII, da Constituição, o que exige condições dignas de trabalho e observância
dos direitos fundamentais assegurados aos trabalhadores. Finalmente, esses
valores e princípios vinculam não só o Estado (eficácia vertical dos direitos
fundamentais), mas também o empregador/organização econômica (eficácia
horizontal dos direitos fundamentais ou eficácia em face dos
particulares)(25).
3 - O Projeto de Vida e a Vida de Relação como Direitos da
Personalidade do Trabalhador
Enquanto protetores da dignidade da pessoa humana, os direitos
da personalidade têm por objeto assegurar os elementos constitutivos da
personalidade do ser humano, tomada nos aspectos da integridade física,
psíquica, moral e intelectual da pessoa humana. Ademais, são direitos que jamais
desaparecem no tempo e nunca se separam do seu titular.
Acentua Flaviana Rampazzo Soares que a tutela à existência da
pessoa resulta na valorização de todas as atividades que a pessoa realiza, ou
pode realizar, tendo em vista que tais atividades são capazes de fazer com que o
indivíduo atinja a felicidade, exercendo, plenamente, todas as faculdades
físicas e psíquicas. Além disso, a felicidade é, em última análise, a razão de
ser da existência humana(26).
Sendo assim, o bem-estar e a qualidade de vida "são a
exteriorização de toda a potencialidade da personalidade da pessoa, representam
a ação do ser humano, destinada a atingir a felicidade, a realização, a busca da
razão de ser da existência"(27).
O dano à existência do trabalhador acarreta, assim, em violação
aos direitos da personalidade do trabalhador. A lesão ao projeto de vida e à
vida de relação afronta as seguintes espécies de direitos da personalidade:
direito à integridade física e à psíquica, direito à integridade intelectual,
bem como o direito à integração social(28).
O dano existencial impede a efetiva integração do trabalhador à
sociedade, impedindo o seu pleno desenvolvimento enquanto ser humano. A efetiva
utilização de todas as suas potencialidades somente seria possível, com o
desfrute de todas as esferas de sua vida, a saber: cultural, afetiva, social,
esportiva, recreativa, profissional, artística, entre outras.
No que tange ao direito ao lazer, assinala Márcio Batista de
Oliveira que a sua aplicação e eficácia traduz-se na garantia da efetividade da
dignidade da pessoa humana do trabalhador, pois, além de esse direito assegurar
o desenvolvimento cultural, pessoal e social do trabalhador, tem ainda por
objetivo a melhoria da qualidade de vida do trabalhador, o resguardo de sua
incolumidade física, intimidade e privacidade fora do ambiente do
trabalho(29).
É por meio, ainda, do direito ao lazer, que o trabalhador
adquire o direito à desconexão. Tal direito relaciona-se com os direitos
fundamentais relativos às normas de saúde, higiene e segurança do trabalho
descritas na Constituição Federal quanto à limitação da jornada, ao direito ao
descanso, às férias, e à redução de riscos de doenças e acidentes de trabalho
(art. 7º, incisos XIII, XV, XVII e XXII, da CF), pois demonstram a preocupação
com a incolumidade física e psíquica, bem como com a restauração da energia do
trabalhador(30).
Nesse aspecto, "o reconhecimento da figura do dano existencial
na tipologia da responsabilidade civil exsurge como a consagração jurídica da
defesa plena da dignidade da pessoa humana"(31), tendo em vista que O dano
existencial, em suma, causa uma frustração no projeto de vida do ser humano,
colocando-o em uma situação de manifesta inferioridade - no aspecto de
felicidade e bem-estar - comparada àquela antes de sofrer o dano, sem
necessariamente importar em um prejuízo econômico. Mais do que isso, ofende
diretamente a dignidade da pessoa, dela retirando, anulando, uma aspiração
legítima (...)(32).
Em razão disso, ensina Bruno Lewicki que a personalidade, em
todos os seus aspectos e desdobramentos, encontra sua garantia na cláusula geral
de tutela da pessoa humana, cujo ponto de confluência é a dignidade da pessoa
humana, por encontrar-se no ápice do ordenamento jurídico e funcionar como um
valor reunificador da personalidade a ser tutelada(33).
4 - O Dano Existencial e a Saúde do Trabalhador
Como visto, a submissão de determinado trabalhador a exaustivo
regime de trabalho, culmina na formação do dano ao projeto de vida e à sua
existência, pois priva-lhe de tempo para o lazer, para a família e para o seu
próprio desenvolvimento pessoal, cultural, artístico e intelectual, afetivo,
entre outros. Pode também resultar em prejuízo para a saúde do trabalhador,
motivo pelo qual deverá ser duplamente combatido. No que tange à proteção à
saúde do trabalhador, Mauricio Godinho Delgado, em debate já realizado sobre a
redução da duração do trabalho para 40 horas semanais no Brasil, assinala que a
extensão do tempo de disponibilidade humana em decorrência do contrato laboral
implica repercussões em vários planos da vida do trabalhador. Destaca o autor
que essa extensão do tempo de disponibilidade humana oriunda do contrato laboral
acarreta repercussões no plano da sua saúde e da sua educação, além de
influenciar no plano de suas relações com a família e correspondentes crianças e
adolescentes envolvidos. Nesse aspecto, assegura que a ampliação da jornada,
inclusive com a prestação de horas extras, acentua, drasticamente, as
possibilidades de ocorrência de doenças profissionais, ocupacionais ou acidentes
do trabalho, ao passo que sua redução diminui de maneira significativa tais
probabilidades da denominada infortunística do trabalho(34).
Portanto, é esse quadro oriundo da violação à existência do
trabalhador, enquanto ser humano dotado de projetos de cunho pessoal,
profissional e pessoal, que traz como consequência o comprometimento da sua
saúde, que será responsável pelo aparecimento de doenças do trabalho que poderão
colocar em risco a saúde física e mental do empregado. Quanto maior a agressão à
saúde do trabalhador no ambiente de trabalho, maior também será a agressão ao
seu sistema imunológico, ficando este cada vez mais vulnerável a doenças
decorrentes do trabalho.
Quando o trabalhador é vítima de lesão por esforços repetitivos,
ele não padece apenas de um dano à sua saúde, mas também de um consequente dano
existencial. A razão é a seguinte: a lesão por esforços repetitivos atinge o
sistema músculo-esquelético da pessoa, principalmente os membros superiores,
sendo assim, pode, em estágio avançado, gerar a incapacidade para diversas
atividades. A lesão por esforços repetitivos decorre de uma exposição
descontrolada aos fatores que a desencadeiam, exposição essa geralmente
determinada por iníquas condições de trabalho às quais o trabalhador pode ser
submetido(35).
Nesse aspecto, "a dor intensa, o formigamento, a dormência,
etc., ocasionados pela lesão por esforços repetitivos é dano à saúde e atinge,
negativamente, a pessoa que, em função de tais sintomas, não consegue manter a
rotina de atividades mantida no período anterior à lesão"(36).
Em razão disso, a L.E.R., em estágio avançado, impede a pessoa
de realizar não apenas atividades profissionais habituais, como obsta o
exercício de tarefas singelas do dia-a-dia, como varrer a casa, tomar banho,
cozinhar, ou atividades de lazer, como tocar violão. Uma alteração prejudicial
nos hábitos de vida, transitória ou permanente: eis o dano existencial(37).
O direito fundamental à saúde está diretamente relacionado à
qualidade de vida dos trabalhadores no ambiente de trabalho e visa promover a
sua incolumidade física e psíquica durante o desenvolvimento da sua atividade
profissional, de modo que o trabalho possa ser executado de forma saudável e
equilibrada e que o trabalhador possa de lá sair em condições de desenvolver
outras atividades, desfrutando assim dos prazeres de sua existência enquanto ser
humano.
5 - Dano Moral e Dano Existencial: Distinção e
Cumulação
De acordo com De Plácido Silva, a expressão dano deriva do latim
damnum e significa todo mal ou ofensa que tenha uma pessoa causado a
outrem, da qual possa resultar uma deterioração ou destruição a alguma coisa
dele ou gerar um prejuízo a seu patrimônio(38).
Para Sergio Martins, em sentido amplo, dano: É um prejuízo,
ofensa, deterioração, estrago, perda. É o mal que se faz a uma pessoa. É a lesão
ao bem jurídico de uma pessoa. O patrimônio jurídico da pessoa compreende bens
materiais e imateriais (intimidade, honra, etc.)(39).
Os danos podem ser classificados, assim, em patrimoniais
(materiais) e extrapatrimonais. Quanto à proteção aos danos não patrimoniais,
observa Flaviana Rampazzo Soares que a tendência mundial é a de aumento da
proteção aos interesses imateriais da pessoa, não abrangendo apenas os danos
morais propriamente ditos, mas todo e qualquer dano não patrimonial que seja
juridicamente relevante ao livre desenvolvimento da personalidade, tal como é o
direito à integridade física, à estética e às atividades realizadoras da pessoa,
que tornam plena a sua existência(40).
Conquanto sejam espécies do gênero dano de natureza
extrapatrimonial, dano moral e dano existencial não devem ser confundidos. Não
são expressões sinônimas, como se poderia equivocadamente acreditar. O dano
moral consiste na lesão sofrida pela pessoa no tocante à sua personalidade.
Envolve, portanto, um aspecto não econômico, não patrimonial, que atinge a
pessoa no seu âmago. Para Mauricio Godinho Delgado, o dano moral lesiona a
esfera subjetiva de um indivíduo, atingindo os valores personalíssimos inerentes
a sua qualidade de pessoa humana, tal qual a honra, a imagem, a integridade
física e psíquica, a saúde, etc., e provoca dor, angústia, sofrimento,
vergonha(41).
A reparação por dano moral visa, por conseguinte, "compensar,
ainda que por meio de prestação pecuniária, o desapreço psíquico representado
pela violação do direito à honra, liberdade, integridade física, saúde, imagem,
intimidade e vida privada"(42).
O dano existencial, por sua vez, independe de repercussão
financeira ou econômica, e não diz respeito à esfera íntima do ofendido (dor e
sofrimento, características do dano moral). Trata-se de um dano que decorre de
uma frustração ou de uma projeção que impedem a realização pessoal do
trabalhador (com perda da qualidade de vida e, por conseguinte, modificação
in pejus da personalidade)(43).
Nesse aspecto, o dano existencial impõe a reprogramação e obriga
um relacionar-se de modo diferente no contexto social. O que o distingue do dano
moral é que este tem repercussão íntima (padecimento da alma, dor, angústia,
mágoa, sofrimento, etc.) e a sua dimensão é subjetiva e não exige prova; ao
passo que o dano existencial é passível de constatação objetiva(44).
Para Flaviana Rampazzo Soares, a distinção entre dano
existencial e o dano moral reside no fato de este ser essencialmente um sentir,
e aquele um não mais poder fazer, um dever de agir de outra forma, um
relacionar-se diversamente em que ocorre uma limitação do desenvolvimento normal
da vida da pessoa(45). Nesse sentido, enquanto o dano moral incide sobre o
ofendido, de maneira, muitas vezes, simultânea à consumação do ato lesivo, o
dano existencial, geralmente, manifesta-se e é sentido pelo lesado em momento
posterior, porque ele é uma sequência de alterações prejudiciais no cotidiano,
sequência essa que só o tempo é capaz de caracterizar(46).
Havendo, no contexto da relação de emprego, a ocorrência de dano
existencial e de dano moral, poderá haver a cumulação entre ambos, desde que
sejam provenientes do mesmo fato. Do mesmo modo que é possível cumular o dano
moral com o dano material(47) e, por consequência, com o dano estético, também
será possível cumular o dano moral, pela lesão à saúde do trabalhador, com o
dano existencial(48).
Desse modo, quando são afetadas as atividades realizadoras do
trabalhador, em virtude do dano a sua saúde física ou mental, que se deu pelo
excesso de trabalho, poderá haver a fixação de forma cumulada tanto do dano
moral quanto do dano existencial. Essa cumulação acontece não só pelo prejuízo
ocasionado aos prazeres de vida e ao desenvolvimento dos hábitos de vida diária
do empregado - pessoal, social e profissional, mas também pelo dano à sua saúde,
mesmo que a sequela oriunda do acidente do trabalho não seja responsável pela
redução da sua capacidade para o trabalho.
Conclui-se, portanto, que "o reconhecimento do dano existencial,
para figurar ao lado do dano moral, revela-se imprescindível para a completa
reparação do dano injusto extrapatrimonial cometido contra a pessoa"(49) e "para
a proteção total do ser humano contra as ofensas aos seus direitos
fundamentais"(50).
6 - Dano Existencial e Perda de uma Chance: Distinções
Além do dano emergente e do lucro cessante, tradicionais
hipóteses de dano patrimonial ressarcível, a doutrina de diversos países vem
reconhecendo o direito à reparação pela perda de uma chance, quando esta for
séria e real. O seu diferencial seria justamente a probabilidade e não a certeza
do resultado aguardado. Esta situação não pode ser confundida com a dos lucros
cessantes na qual o juízo quanto ao dano é um juízo de certeza. O evento danoso
existiu. O juízo de probabilidade adstringe-se à quantificação de quanto a
vítima deixará de perceber em decorrência dele. No caso da indenização por perda
de uma chance há incerteza quanto ao fato supostamente danoso em si. O juízo de
probabilidade diz respeito ao evento em si. O mesmo argumento pode ser utilizado
para distingui-la da hipótese de dano emergente, em que o dano é real e
quantificado.
Como salienta Raimundo Simão de Melo, se a perda de uma chance
for enquadrada como dano emergente ou lucro cessante, terá o autor da ação que
comprovar de forma inequívoca que, não fosse a existência do ato danoso, o
resultado teria se consumado, com a obtenção da chance pretendida, o que é
impossível. Se a vitória não pode ser provada e confirmada cabalmente, o mesmo
ocorre em relação ao insucesso da obtenção do resultado esperado(51).
A indenização por perda de uma chance tampouco pode ser
confundida com uma indenização de natureza exclusivamente moral(52), embora seja
possível que a perda de uma chance também gere um dano desta natureza. A perda
de uma oportunidade concreta prejudica o próprio patrimônio da vítima e não
apenas os seus atributos da personalidade(53). É possível afirmar que a perda de
uma chance situa-se em uma zona intermediária entre o dano patrimonial,
facilmente mensurável, e o extrapatrimonial, que precisa ser arbitrado por
atingir bens valiosos, mas não comercializáveis. Embora a chance não possua
valor econômico preciso, é possível chegar ao seu valor a partir do que seria
auferido se a oportunidade não houvesse sido prejudicada por outrem e o objetivo
fosse plenamente alcançado.
Bastante interessante para ilustrar essa assertiva, assim como
para bem compreender a teoria da responsabilidade civil pela perda de uma
chance, é a decisão proferida pelo STJ, que reduziu a indenização devida pelo
SBT por frustrar a chance de uma candidata do "Show do Milhão" de vencer o
prêmio máximo de R$ 1 milhão apresentando uma pergunta mal formulada. A decisão
final fixou a indenização em R$ 125 mil partindo do pressuposto de que não havia
como se afirmar categoricamente que a mulher acertaria o questionamento final de
R$ 1 milhão caso ele fosse formulado corretamente, fixou quantia com base numa
"probabilidade matemática" de acerto de uma questão que continha quatro itens.
Fosse uma hipótese de dano material, o valor da indenização teria que
corresponder ao do prejuízo. Fosse uma hipótese de dano extrapatrimonial, o
valor em questão seria imensurável e seria arbitrado pelo julgador a partir de
critérios que não podem se afastar dos mais comezinhos princípios do
bom-senso.
Não se pode deixar de ter em mente, contudo, que, a vítima pode
sofrer, dano moral e prejuízos materiais por dano emergente propriamente dito
cumulados com o prejuízo pela chance perdida. O exemplo apresentado por Raimundo
Simão de Melo é o do atleta corredor que está a poucos metros da linha de
chegada e do lugar mais alto do pódio quando é agarrado por alguém que o impede
de continuar na disputa, perdendo, assim, a oportunidade de sagrar-se vitorioso.
Além do inequívoco prejuízo pela perda de uma chance e o abalo psíquico que, com
quase toda certeza o abaterá, esse atleta pode ainda ficar traumatizado e
doente, necessitando, por conseguinte de sério tratamento médico e psicológico
para voltar a correr(54). Neste exemplo o autor do dano deverá indenizá-lo pela
chance perdida, pela violação aos seus atributos morais e ressarci-los por todas
as despesas médicas.
No contexto do contrato de trabalho, são inúmeros os exemplos de
indenização por perda de uma chance passíveis de identificação. Poderíamos
mencionar, para ficar em apenas alguns exemplos, as de exclusão do empregado do
mercado de trabalho em razão de incapacidade provocada por acidente de trabalho
ou do fornecimento de informações desabonadoras pelo ex-empregador;
impossibilidade de conclusão de concurso público em razão de acidente por culpa
do empregador; e perda da oportunidade de o empregador potencializar seus ganhos
em razão de empregado em posição de destaque haver se desligado sem cumprir
aviso-prévio.
A distinção a ser feita entre o dano existencial e a perda de
uma chance parte da premissa de que, nesta se perdeu uma oportunidade concreta e
se sofreu um prejuízo quantificável, a partir da probabilidade de êxito no
desiderato frustrado, e naquele o que deixou de existir em decorrência foi
direito a exercer uma determinada atividade e participar de uma forma de
convívio inerente à sua existência, que não pode ser quantificado, nem por
aproximação, mas apenas arbitrado. As duas figuras podem, eventualmente, ser
cumuladas. Imaginemos o exemplo de um maratonista de alto nível que sofre um
acidente de trabalho que o impossibilita de correr para o resto de sua vida às
vésperas de uma corrida cuja premiação era de R$ 50.000,00 (cinquenta mil
reais). Nesse caso se está diante de hipóteses de dano moral, existencial e
perda de uma chance. O dano moral pela frustração, pelo dissabor e pela dor
provocada pelo ocorrido, a perda da chance de aumentar o patrimônio em R$
50.000,00 (cinquenta mil reais), decorrente da não participação da corrida, o
dano existencial por não mais poder se dedicar a essa atividade esportiva.
7 - Quantificação da Indenização por Dano Existencial
Com relação à fixação do quantum indenizatório do dano
existencial, José Felipe Ledur sugere certos parâmetros, veja-se: A condenação
em reparação de dano existencial deve ser fixada considerando-se a dimensão do
dano e a capacidade patrimonial do lesante. Para surtir um efeito pedagógico e
econômico, o valor fixado deve representar um acréscimo considerável nas
despesas da empresa, desestimulando a reincidência, mas que preserve a sua saúde
econômica(55).
Júlio César Bebber também destaca determinados elementos que
devem ser observados pelo julgador quanto à aferição do dano existencial.
Segundo o autor, deve-se levar como análise para fins de aferição do dano
existencial:
"a) a injustiça do dano. Somente dano injusto poderá ser
considerado ilícito; b) a situação presente, os atos realizados (passado) rumo à
consecução do projeto de vida e a situação futura com a qual deverá resignar-se
a pessoa; c) a razoabilidade do projeto de vida. Somente a frustração injusta de
projetos razoáveis (dentro de uma lógica do presente e perspectiva de futuro)
caracteriza dano existencial. Em outras palavras: é necessário haver
possibilidade ou probabilidade de realização do projeto de vida; d) o alcance do
dano. É indispensável que o dano injusto tenha frustrado (comprometido) a
realização do projeto de vida (importando em renúncias diárias) que, agora, tem
de ser reprogramado com as limitações que o dano impôs."(56)
Considerações Finais
É perceptível que o dano existencial gerado ao trabalhador pela
inobservância das leis trabalhistas constitui graves consequências cumulativas à
vítima. O exemplo do trabalhador afetado por Lesão de Esforço Repetitivo (LER) é
irrepreensível. Os empregados constrangidos pela exigência compulsória de horas
extras, por acúmulo de ação laboral superior à suportável, por falta de
equipamentos que lhes facilitem ou lhes tornem menos sofríveis o desempenho
físico são candidatos potenciais aos sintomas de irrealização dos sonhos comuns
a todos, além de sofrerem a impossibilidade de renderem o que rendiam antes
da(s) lesão (ões). Isso sem falar das perdas materiais decorrentes da invalidez
parcial - às vezes até total - e do dano estético de que podem vir a ser
vítimas. Ainda devem ser adidos, nesse quadro, a instabilidade psíquica, a
vergonha, a humilhação, a dor existencial, fatores que configuram o dano moral
decorrente da exploração geradora do dano existencial.
A convergência das sequelas do dano existencial ao dano moral e
aos demais danos, dependendo do caso e da(s) pessoa(a) envolvida(s) é concreta.
Não se pode conceber que, na conjuntura de crescimento e respeitabilidade
adquiridos pelo Brasil, continuem a ocorrer desrespeitos aos trabalhadores da
nação. A Justiça do Trabalho, por meio de suas decisões, tem, em certa medida,
tentado coibir essas aberrações que tanto ofendem os que laboram. É, porém,
preciso mais. Insta que os órgãos responsáveis pela defesa do direito dos
trabalhadores se empenhem mais na defesa dos direitos dos que produzem neste
país. Cabe aos representantes da Justiça do Trabalho ser ícones de uma nova era,
verdade seja dita, como vêm tentando ser. Cabe aos órgãos fiscalizadores o papel
de impedir os abusos. Cabe aos responsáveis pela Educação esclarecer aos
trabalhadores atuais e aos futuros trabalhadores os direitos que lhes são
constitucionais. É preciso que se avance nas relações trabalhistas, que se punam
os exploradores, que se ressarçam os vitimados pela exploração do poder
econômico. Assim, talvez, o desrespeito de poucos seja inibido, possibilitando,
a muitos, o direito de realizar o mais simples objetivo da maioria dos seres
humanos: viver com dignidade, lutar em igualdade de condições, concretizar
sonhos. É direito. Não é favor.
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marché total. Paris: Seuil, 2010.
Notas
(1)La raison humaine n'est jamais une donnée immediate de la
conscience: elle est le produit des institutions qui permettent à chaque homme
de donner sens à son existence, qui lui reconnaissent une place dans la société
et lui permettent d'y exprimer son talent proper. (SUPIOR, Alain. Critique du
droit du travail. Paris: Presses universitaires de France, 2002, p. XX).
(2)NICCOLAI, Alberto. Orario di lavoro e resto della vita.
Lavoro e diritto, anno XXIII, n. 2, primavera 2009, p. 243-253.
(3)O modelo de tutela das relações de trabalho no Brasil
infelizmente privilegiou mecanismos de tutela repressiva da relação de emprego
em detrimento de mecanismos de tutela preventiva. A dotação orçamentária da
Justiça do Trabalho, normalmente acionada individualmente após o rompimento do
vínculo empregatício de determinado empregado e que, portanto, destina-se muito
mais à reprimir às irregularidades cometidas pelos empregadores do que a
preveni-las, é bastante superior à do Ministério do Trabalho e Emprego, cuja
função compreende autorizar a instalação e o início de atividades das empresas e
fiscalizar periodicamente o seu funcionamento, atuando, portanto, de forma
preventiva.
(4)Au lieu d'indexer l'économie sur les besoins des hommes, et
la finance sur les besoins de l'économie, on indexe l'économie sur les exigences
de la finance et on traite les hommes comme du <> au
service de l'économie (SUPIOT, Alain. L'esprit de Philadelphie: la justice
sociale face au marché total. Paris: Seuil, 2010, p. 24-25).
(5)E parassoalmente può si dirsi che tale approccio
metodológico, inadeguato nell'epoca fordista, há trovato fertile terreno nella
moderna società, che há visto invertirsi il rapporto fra ritmi di lavoro e ritmi
dell'esistenza, com i primi a dettare inesorabilmente i seccondi (NICCOLAI,
Alberto. Orario di lavoro e resto della vita. Lavoro e diritto, anno XXIII, n.
2, primavera 2009, p. 243-253).
(6)BEBBER, Júlio César. Danos extrapatrimoniais (estético,
biológico e existencial): breves considerações. Revista LTr, São Paulo, v. 73,
n. 1, jan. 2009, p. 28.
(7)ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial: a tutela da
dignidade da pessoa humana. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 6, n. 24, mês
out/dez, 2005, p. 48.
(8)Idem, p. 46.
(9)SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano
existencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 44.
(10)ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial: a tutela da
dignidade da pessoa humana. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 6, n. 24, mês
out/dez, 2005, p. 49.
(11)Quanto à atividade biológica de subsistência, assinala
Flaviana Rampazzo Soares, que é aquela em que "a pessoa sofreu uma lesão física
que a impediu de realizar atividades de subsistência que, em condições normais
anteriores, seriam plenamente possíveis, tais como as relacionadas à
alimentação, higiene ou locomoção". Veja-se: SOARES, Flaviana Rampazzo.
Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do
advogado, 2009, p. 47.
(12)SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por
dano existencial. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2009, p. 76.
(13)Idem, p. 75.
(14)Essa classificação é feita por Hidemberg Alves da Frota em
artigo doutrinário que aborda as noções fundamentais sobre o dano existencial.
Veja-se: FROTA, Hidemberg Alves da. Noções fundamentais sobre o dano
existencial. Revista Ciência Jurídica, Belo Horizonte, v. 24, 2010, p. 275.
(15)BEBBER, Júlio César. Danos extrapatrimoniais (estético,
biológico e existencial): breves considerações. Revista LTr, São Paulo, v. 73,
n. 1, jan. 2009, p. 28.
(16)FROTA, Hidemberg Alves da. Noções fundamentais sobre o dano
existencial. Revista Ciência Jurídica, Belo Horizonte, v. 24, 2010, p. 276.
(17)ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial: a tutela da
dignidade da pessoa humana. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 6, n. 24, mês
out/dez, 2005, p. 52.
(18)Idem, p. 52. O autor cita alguns exemplos de dano à
vida de relação, que são os seguintes: a) procedimentos imperitos médicos que
acarretam à pessoa problemas ortopédicos e a impossibilidade de praticar
esportes como correr, jogar bola, tênis, etc.; b) a divulgação de notícias
difamatórias infundadas que acarretam humilhação e depressão; c) acidentes que
causam a síndrome do pânico ou problemas na fala, como tartamudez, etc.
(19)FROTA, Hidemberg Alves da. Noções fundamentais sobre o dano
existencial. Revista Ciência Jurídica, Belo Horizonte, v. 24, 2010, p. 277.
(20)A valle della tutela (nella Costituzione e nelle leggi) del
"bene" famiglia, e dunque nel diritto del lavoro in senso stretto, il
contemperamento prende corpo nelle norme che impongono un sacrifício
dell'interesse del datore di lavoro (sacrifício "ragionevole", cioè
proporzionato alla salvaguardia del bene tutelato), attibuendo al lavoratore
diritti (congedi, permessi, flessibilità e riduzioni di orario), il cui
esercizio consente di "liberare" dal lavoro tempo ed energie da dedicare alle
cure familiar. In altri termini, parliamo del contemperamento tra l'interesse
del datore di lavoro all'utilizzazione massimamente profícua del lavoro e dunque
anche della singola prestazione di lavoro che retibuische, e l'interesse del
lavoratore a soddisfare le esigenze della sua vita privata e familiare.
(BALLESTRERO, Maria Vittoria. La Conciliazione tra lavoro e famiglia. Brevi
Considerazioni introduttive. Lavoro e diritto, anno XXIII, n. 2, primavera 2009,
p. 163).
(21)ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial: a tutela da
dignidade da pessoa humana. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 6, n. 24, mês
out/dez, 2005, p. 58.
(22)Idem, p. 60.
(23)Rio Grande do Sul, TRT, RO 105-14.2011.5.04.0241. Relator
Des. José Felipe Ledur, 1ª Turma, Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho,
Porto Alegre, 3 jun. 2011.
(24)Idem.
(25)Idem.
(26)SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por
dano existencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 37.
(27)Idem, p. 39.
(28)Paulo Oliveira V. Oliveira trata do direito à integração
como uma 4 (quarta) espécie de direito da personalidade do trabalhador. Para o
autor, o direito da personalidade à integração social visa assegurar ao
trabalhador o direito de "ser essencialmente político, essencialmente social, a
pessoa humana tem direito ao convívio familiar, ao convívio com grupos
intermediários existentes entre o indivíduo e o Estado, grupos a que se associa
pelas mais diversas razões (recreação, defesa de interesses corporativos, por
convicção religiosa, por opção político-partidária, etc.), direito do exercício
da cidadania (esta tomada no sentido estrito [status ligado ao regime político]
e no sentido lato: direito de usufruir de todos os bens de que a sociedade
dispõe ou deve dispor para todos e não só para eupátridas, tais como, educação
escolar nos diversos níveis, seguridade social (saúde pública, da previdência ou
da assistência social)". Veja-se: OLIVEIRA, Paulo Eduardo V. O dano pessoal
no direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 30.
(29)BATISTA, Márcio Oliveira. A regulação do direito ao lazer no
resgate da dignidade humana do trabalhador e sua formação social. In: ALMEIDA,
Roberto Ribeiro de; CRUZ, Priscila Aparecida Silva; ALVES, Marianny (Org.).
Direitos Humanos em um contexto de desigualdades. SP: Boreal, 2012, p. 182.
(30)OLIVEIRA, Christiana D'arc Damasceno. O direito do
trabalho contemporâneo. São Paulo: LTr, 2012, p. 52.
(31)ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial: a tutela da
dignidade da pessoa humana. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 6, n. 24, mês
out/dez, 2005, p. 62.
(32)Idem, p. 62.
(33)LEWICKI, Bruno. A privacidade da pessoa humana no
ambiente de trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 77.
(34)DELGADO, Mauricio Godinho. Duração do trabalho: o debate
sobre a redução para 40 horas semanais. Revista Síntese Trabalhista e
Previdenciária, São Paulo, Ano XXII, n. 256, outubro, 2010, p. 8.
(35)SOARES, Flaviana Rampazo. Responsabilidade civil por dano
existencial. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2009, p. 76.
(36)Idem, p. 76.
(37)Idem, p. 76.
(38)SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 28. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2009, p. 238.
(39)MARTINS, Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato
de trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 18.
(40)SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por
dano existencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 39.
(41)BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho, RR-
217600-28.2009.5.09.0303. Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma,
Diário eletrônico da Justiça do Trabalho, Brasília, 3 out. 2012.
(42)Idem.
(43)BEBBER, Júlio César. Danos extrapatrimoniais (estético,
biológico e existencial): breves considerações. Revista LTr, São Paulo, n. 1,
Jan., 2009, p. 30.
(44)Idem, p. 31.
(45)SOARES, Flaviana Rampazo. Responsabilidade civil por dano
existencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 46.
(46)Idem, p. 46.
(47)Com relação à cumulação do dano material com o dano moral,
aduz a Súmula nº 37 do STJ: São cumuláveis as indenizações por dano material e
dano moral oriundos do mesmo fato.
(48)Mauricio Godinho Delgado, Ministro do TST, já se pronunciou
de forma favorável quanto à cumulação do dano moral e do dano estético, veja-se:
"RECURSO DE REVISTA. ACIDENTE DE TRABALHO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E
ESTÉTICO. CUMULAÇÃO POSSÍVEL. PENSÃO. MATÉRIA FÁTICA. O Tribunal Regional, ao
analisar o conjunto probatório produzido, concluiu pela ocorrência de acidente
de trabalho e dos elementos suficientes a caracterizar a culpa dos Reclamados,
em face de sua atitude omissiva e negligente, o que justificou a condenação em
indenização por dano moral e estético e em pensão. Fixadas tais premissas pelo
Tribunal Regional, instância soberana no exame do quadro fático-probatório
carreado aos autos, adotar entendimento em sentido oposto implicaria o
revolvimento de fatos e provas, inadmissível nesta seara recursal de natureza
extraordinária, conforme o teor da Súmula nº 126/TST. Cumpre frisar que a lesão
acidentária também pode causar dano estético à pessoa humana atingida. Embora o
dano moral seja conceito amplo, é possível, juridicamente, identificar-se
específica e grave lesão estética, passível de indenização, no contexto de
gravame mais largo, de cunho nitidamente moral. Nesses casos de acentuada,
especial e destacada lesão estética, é pertinente a fixação de indenização
própria para este dano, sem prejuízo do montante indenizatório específico para o
dano moral. Ou seja, a ordem jurídica acolhe a possibilidade de cumulação de
indenizações por dano material, dano moral e dano estético, ainda que a lesão
acidentária tenha sido a mesma. O fundamental é que as perdas a serem
ressarcidas tenham sido, de fato, diferentes (perda patrimonial, perda moral e,
além dessa, perda estética). Recurso de revista não conhecido"
(TST-RR-35600-25.2006.5.15.0036, 6ª Turma, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado,
DEJT de 05.08.2011).
(49)ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial: a tutela da
dignidade da pessoa humana. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 6, n. 24, mês
out/dez, 2005, p. 68.
(50)Idem, p. 68.
(51)MELO, Raimundo Simão de. Indenização pela perda de uma
chance. Revista da Academia Nacional de Direito do Trabalho, ano XV, n. 15,
2007, p. 71.
(52)Não se mostra correta, por conseguinte, a seguinte decisão
emanada do TRT da 3ª Região que reconheceu o direito de um trabalhador que fora
deslocado pela empresa de sua Cidade para Cidade a uma indenização por dano
moral pela Perda de uma Chance:EMENTA: TRABALHO/EMPREGO. PROCESSO SELETIVO.
PERDA DE UMA CHANCE. NOVA MODALIDADE DE DANO MORAL. FIXAÇÃO DO QUANTUM.
Um dos fundamentos da Constituição da República é o trabalho, art. 1º da CRF/88
e art. 170, caput, também da Constituição que dispõe que a Ordem
Econômica funda-se na valorização do trabalho humano. Há de ser salientado,
inclusive, que o trabalho é tão importante para o homem que a partir do momento
em que se trava qualquer relacionamento, uma das primeiras perguntas que se faz
é: em que você trabalha? Estando desempregado o homem deixa de responder a tal
questionamento, sentindo que não contribui para os meios de produção, o que lhe
retira sua dignidade enquanto ser humano, princípio, hoje, que norteia todo o
Ordenamento Jurídico. In casu, embora a expectativa criada no reclamante,
ao ser deslocado pela reclamada de sua Cidade para Cidade diversa e de ser
contratado mediante carteira assinada atraia o pagamento de indenização por dano
moral, pela Perda de uma Chance, ou seja, subtração de uma oportunidade, o valor
da indenização deve observar determinados parâmetros. Como nos ensina Raimundo
Simão de Melo, Procurador Regional do Trabalho, em artigo da LTr - 71-04/439,
Abril/2007, "A Solução para se aferir o dano e fixar a indenização, dependendo
da situação, não é tarefa fácil para o Juiz, que não pode confundir uma mera
hipotética probabilidade com uma séria e real chance de atingimento da meta
esperada. Mas, é claro, a reparação da perda de uma chance não pode repousar na
certeza de que a chance seria realizada e que a vantagem pretendida resultaria
em prejuízo. Trabalha-se no campo da probabilidade. Nesta linha, consagrou o
Código Civil (art. 402), o princípio da razoabilidade, caracterizando, no caso,
o lucro cessante como aquilo que a vítima razoavelmente deixou de lucrar, o que
se aplica a essa terceira espécie de dano, que para aquilatá-lo deve o Juiz agir
com bom-senso, segundo um juízo de probabilidade, embasado nas experiências
normais da vida e em circunstâncias especiais do caso concreto. A probabilidade
deve ser séria e objetiva em relação ao futuro da vítima, em face da diminuição
do benefício patrimonial legitimamente esperado", critérios que foram observados
pela r. sentença. (TRT da 3ª Região, 10ª Turma. RO - 00709-2008-033-03-00-5.
Decisão proferida em 08.07.09 -DEJT 15-07-2009 PG: 121. Relatora Convocada Taísa
Maria Macena de Lima)
(53)BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti. Aplicação da teoria da
responsabilidade civil por perda de uma chance às relações de trabalho. Revista
Justiça do Trabalho, Porto Alegre, ano 27, n 318, jun. 2010, p. 25-33.
(54)Idem, p. 71-72.
(55)Rio Grande do Sul, TRT, RO 105-14.2011.5.04.0241. Relator
Des. José Felipe Ledur, 1ª Turma, Diário eletrônico da Justiça do Trabalho,
Porto Alegre, 3 jun. 2011.
(56)BEBBER, Júlio César. Danos extrapatrimoniais (estético,
biológico e existencial): breves considerações. Revista LTr, São Paulo, n. 1,
Jan., 2009, p. 29.
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